臺北高等行政法院判決
107年度訴更二字第99號
109年4月1日辯論終結
原 告 新桃電力股份有限公司
代 表 人 吉賀博（董事長）
訴訟代理人 李宗德 律師
複 代理人 翁乃方 律師
訴訟代理人 白梅芳 律師
陳信宏 律師
被 告 公平交易委員會
代 表 人 黃美瑛（主任委員）
訴訟代理人 劉栖榮
劉錦智
林馨文
輔助參加人 台灣電力股份有限公司
代 表 人 楊偉甫（董事長）
訴訟代理人 張炳煌 律師
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國102年9
月12日院臺訴字第1020147186號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院102年度訴字第1715號判決撤銷訴願決定及原處分關於認定原
告違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告
立即停止該違法行為部分，被告不服，提起上訴，經最高行政法
院104年度判字第330號判決廢棄本院102年度訴字第1715號判決
，發回本院更為審理，再經本院以104年度訴更一字第64號判決
撤銷訴願決定及原處分關於認定原告違反行為時公平交易法第14
條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分，被
告及輔助參加人均不服，提起上訴，經最高行政法院以107年度
判字第489號判決廢棄本院104年度訴更一字第64號判決，發回更
為審理，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分均撤銷。第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：經濟部為解決輔助參加人台灣電力股份有限公司 （下簡稱參加人）因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力 不足之窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88年1月及95 年6月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並實 際運轉之民營電廠自88年起依次有原告、訴外人麥寮汽電股 份有限公司（下稱麥寮公司）、長生電力股份有限公司（下 稱長生公司）、和平電力股份有限公司（下稱和平公司）、 國光電力股份有限公司（下稱國光公司）、嘉惠電力股份有 限公司（下稱嘉惠公司）、森霸電力股份有限公司（下稱森 霸公司）、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）及星元 電力股份有限公司（下稱星元公司）等9家民營發電業者（ Independent Power Producer，下稱IPP業者），並經參加 人分別與上開9家IPP業者簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA），由渠等依PPA所訂定之購售電費率 計價售電予參加人。嗣因台灣中油股份有限公司（下稱中油 公司）自95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價格，原告 、國光公司、長生公司、嘉惠公司、森霸公司及星能公司聯 名向參加人要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整機制（麥 寮公司、和平公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚未商轉） 。參加人自96年8月起陸續與上開6家IPP業者召開協商會議 ，於96年9月11日協商會議作成結論，雙方同意將燃料成本 （費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且雙方未來 應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率）繼續協商 ，以符合購售電價格之公平性及合理性。嗣參加人依上述協 商會議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96年12月發函要 求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續完成上開 能量電費計價公式調整後，參加人持續與各家IPP業者就購 售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協商，分別 於97年9月4日、10月9日及12月3日與渠等進行3次「IPP購電 費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法達成建立購 售電費率調整機制之合意。復經參加人於101年6月15日報請 經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與國光公司、森霸 公司、星能公司及星元公司等4家IPP業者間之購售電合約爭 議，並經能源局召開4次協處會議，惟迄能源局於101年9月 26日召開第4次協處會議，原告及其他8家IPP業者仍未同意 接受能源局提出之協處方案。嗣經被告主動立案調查結果， 以9家IPP業者為在臺灣地區少數經政府特許成立向參加人供 應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有水平 競爭關係之國內發電業者。渠等於97年間起至101年10月止
逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會（下稱協進 會）集會，達成彼此不與參加人完成調整購售電費率之合意 ，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式，聯合 拒絕與參加人協商，已足以影響國內發電市場之供需功能， 核屬違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為聯合 行為」之禁止規定，乃依同法第41條第1項前段、第2項暨「 公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦 法」之規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書（下 稱原處分）命原告及其他8家IPP業者自原處分送達之次日起 ，應立即停止前開違法之聯合行為，並對渠等分別裁處罰鍰 【原告部分裁罰金額為新臺幣（下同）5億8千萬元】。9家 IPP業者均不服，分別提起訴願，訴願決定將原處分關於對 原告罰鍰部分撤銷，由被告另為適法之處分，其餘部分訴願 駁回。原告就訴願駁回部分不服，提起行政訴訟，先經本院 以102年度訴字第1715號判決（下稱前原審判決）撤銷訴願 決定及原處分關於認定原告違反行為時公平交易法第14條第 1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分。被 告對本院前原審判決提起上訴，經最高行政法院以104年度 判字第330號判決（下稱前發回判決）廢棄發回，經本院更 為審理後，於106年5月25日以104年度訴更一字第64號為「 訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分均撤銷 。」之判決（下稱原審判決），原告不服，提起本件上訴後 ，經最高行政法院以107年度判字第489號判決（下簡稱發回 判決），將本院原審判決廢棄發回本院審理。
二、原告起訴主張略以：本件經濟部及參加人主導開放IPP民營 電廠之背景及目的，係為填補參加人短缺之發電量，而非創 造競爭之發電市場，參加人與各IPP間之購售電關係（PPA） ，係受經濟部主導、管制及設定者，即依開放開發作業要點 第3、5、7、4點，原告等IPP業者發電量、售電價格、供給 電能營業區域範圍，及營運（僅能出售予單一買家即參加人 ）等均受限制及管制，不存在競爭市場之機能。且在上開法 令規定及經濟部之各項政策（諸如設立發電廠申請需知、開 放民間設立發電廠方案、及競標規定等），管制原告等IPP 均必須聽令參加人調度指示發電，並無法自主決定是否發電 或增、減發電量，所發電力躉售參加人，且原告等IPP之供 電數量及售電價格，係完全按照PPA決定，若未得經濟部之 同意，參加人並無自行決定之權限；IPP更無變動權利。因 此被告在101年4月30日向立法院提出之專案報告亦表示「… …因此，『電業法』既在『發展電業經營』及『維持合理電
價』上已有特別規定，……台電公司……其有關購入電力之 契約……由主管機關核定與監督，……尚難適用公平交易法 規定。」因此，IPP與參加人間購售電數量和價格（及其調 整）都透過上述法令、合約限制情況下，長年來PPA之價格 、數量並不會隨著市場需求變化而發生改變，參加人與IPP 間之購售電關係不存在正常市場機能（由供給與需求、價格 及競爭機能決定市場機能）。原處分對上述背景之實際情況 ，卻無任何調查，自有違誤，應先敘明。
（一）關於原處分被處分主體之可分性疑義：本件原處分將原告 等IPP視為一體，認為9家IPP存在拒絕調整購售電費率之 合意，且因而構成「足以影響市場供需功能」之要件，因 此在原處分界定市場結構（如有市場）及認定參加人與各 IPP一同開會協商之事實情況等觀察，如審理結果，認定 一家以上之IPP並未合意拒絕與參加人調整購售電費率， 則因並無足以影響市場供需功能之情況，原處分理應全部 撤銷。且原處分所謂之「發電市場」實際上係一受政府積 極干預之產業部門，並不存在競爭市場機能。縱使本案有 部分IPP拒絕調整購售電費率，原處分仍應予全部撤銷。（二）原告與參加人間於102年1月17日已達成之修約內容，且實 際修約結果，並未更動原PPA中之購售電費率公式及參數 ，但確已調降容量費率所計算之價格，且在參加人堅持「 一體適用原則」下，參加人與原告等各IPP均達成「實質 」一致之修約結果。原告與參加人在102年1月17日即已達 成修約共識，嗣因被告原處分於102年3月5日作成，導致 換文流程遲至102年6月21日始完成。而前揭第2階段修約 結果，並未更動原PPA中之購售電費率，只是按照「貸款 餘額」及「利率差異」計算每個月（參加人得）抵扣容量 電費之金額，即第2階段修約是以扣減（容量）電費之方 式來回饋參加人，因此第2階段修約方案形式上雖未變更 原合約之容量費率公式或參數，但實質上達到降價目的而 確有變更PPA之條款。且在參加人堅持「一體適用原則」 下，參加人與各IPP間修約結果都大致相同。所不同者， 均僅係因為不同階段IPP所簽署之PPA其原本之規定即未盡 相同所致，並非因參加人與IPP之協商不同之結果（對照 說明詳本院卷第1592頁至1596頁9家IPP議定條約內容差 異表、及第1597頁說明）。
（三）原告從未與其他IPP達成拒絕調整購售電費率之合意。有 關聯合行為之證明應由被告負舉證責任，本件被告未證明 ，原告與其他IPP達成拒絕調整購售電費率之合意： １、不論原告或其他IPP，均無拒絕調整購售電費率之行為，
反而各自提出不同之修約條件與參加人協商。即各IPP間 並無被告原處分所指合意「拒絕調整購售電費率」之聯合 行為。
⑴原告於97年8月21日協進會會議中已表示「如調整容量費 率，需一併調整能量費率」（詳原證44）（與被告指上開 會議原告等IPP已達成合意之事實不合）、101年6月19日 原告（與參加人協商會議時）表示：「應將本公司能量費 率及其他不合理之處併同檢討。」（原證21），另在101 年11月12日（與參加人）協商會議中，對參加人協商方案 提出對應方案（原證24，對照表詳本院卷第1550頁）、再 於101年11月28日（原證25）、同年12月17日（原證27） 亦分別提出協商方案，是被告原處分認原告自97年8月21 日起至原處分止均合意「拒絕調整購售電費率」之聯合行 為云云，與事實不符。
⑵第2階段修約協商期間，原告以外其他IPP也並未拒絕調整 購售電費率，亦有提出一併協商其他影響購電費率因素之 提案，諸如森霸公司於97年9月4日協商會議中表示：「資 本費之結構包含多項目……匯率之影響也應加考量」（原 證14）；嘉惠公司於97年10月9日協商會議：「應並就能 量費率一起協商調整」（原證15）；麥寮於97年12月3日 協商會議中「唯有恢復以本公司原始報價為基礎之協商利 率調整機制才合理」（原證16）；其他資料詳如本院卷第 624頁至655頁、684頁至707頁、708頁至749頁之協商歷程 表及資料。因此第2階段修約協商過程，參加人堅持其方 案必須一體適用於全體IPP，而IPP認為利率由固定改為浮 動調整已經影響購電費率之基礎，故要求併同協商調整其 他影響購電費率之因素、或提出其他條件與參加人協商， 惟均遭參加人以「經經濟部奉示，協商方案應一體適用於 IP P為由」拒絕。然原處分竟認IPP未無條件同意參加人 所提出之利率調整方案就是「拒絕調整購售電費率」；反 之參加人一概拒絕IPP所提出之其他調整費率方案反而不 是「拒絕調整購售電費率」之行為，而無庸非難？原處分 並無提供任何理由，顯然違反行政程序法第6條所揭示之 「平等原則」或「禁止恣意原則」，其處分應予撤銷。 ２、承上，被告就其主張聯合行為合意之相關會議紀錄，如97 年8月21日會議上，各IPP之不同意見，是在當日會議的「 議題討論」下所各自表達，但原處分第13頁卻將之曲解為 IPP間的「共識結論」，顯屬謬誤。又自97年起至100年4 月11日間，參加人與經濟部均係邀請全體IPP一同出席、 一同討論參加人之「購售電費率隨利率浮動調整方案」。
且經濟部及參加人向來都將IPP視為一體、要求IPP推派代 表說明、並視整體IPP與參加人為「雙方」。101年5月以 後之協商，形式上似為個別協商，但實質上參加人仍係召 集IPP一同協商。則IPP不定時向經濟部及參加人說明IPP 討論之進度，甚至附上IPP業者在協進會之會議紀錄，經 濟部及參加人從未認為有何不妥。IPP之會議討論，實係 因經濟部、參加人採取一體適用原則，且要求業者一同開 會、共同提出建議方案、推派代表發言之結果，經濟部顯 然不認為IPP就本案協商所為會前討論有何限制競爭可言 ，而IPP係按經濟部或參加人指示所為，更無任何聯合行 為之認知與故意或過失，也完全不是出於競爭之目的。 ３、姑不論本案並不存在自由競爭市場之機能，參加人在第2 、3階段修約所提出之「無利可圖」、「讓利回饋」之方 案，IPP無法無條件同意，完全是任何理性之廠商為追求 自身利益自然而然會採取之行為，原告或其他IPP為維護 自身利益，試圖減少「降價」損失之行為，並非出於限制 競爭之目的，原告與其他IPP間客觀上並無共同行為，主 觀上也無聯合行為之認知、目的、故意或過失，根本就無 聯合行為合意，自不構成聯合行為，且原告等IPP不同意 無條件接受參加人之降價方案，而各自提出不同之修約條 件，僅係為保護自身利益，減少降價之損失，非出於限制 競爭之目的，與聯合行為無關。
（四）本件經濟部及參加人於協商中堅持「一體適用原則」才應 是被告所非難之限制競爭情況。
１、本件參加人提出之調整方案，並非依「設立發電廠申請須 知」及第一、二階段PPA第35條規定之每年調整之費率。 參加人提出「調整」已違反上開法律規定及契約。又參加 人依照PPA第54條約定，當然可以提議修約（儘管其提議 不符合原先投標報價基礎亦然，只是IPP也沒有同意之義 務），然被告在調查本案時，為何不先探討參加人要將原 固定不變之利率因素改為浮動調整一事有無公平交易法第 10條第2款「對商品價格或服務報酬，為不當之變更」之 獨占力濫用情事？而如果有，則IPP抗拒限制競爭（獨占 力濫用）之行為又豈會反而變成限制競爭（聯合行為）呢 ？
２、96年間協商燃料成本即時反映機制時，IPP與參加人達成 之共識為「雙方未來應就影響購電費率之各項因素繼續協 商」，從無未來應「先」或「單獨」就「利率」因素協商 之共識。因此，當參加人於97年中提出「購電費率隨利率 浮動調整機制」之協商要求時，顯然已經違反燃料成本協
商階段之共識，IPP僅是不同意「只就利率一項因素協商 調整」，並非不同意調整「各項購售電費率因素」，所以 才會各自提出不同之協商方案（詳如上述及原證14等）。 ３、本件利率協商乃係發端於審計部行政公文（原證8），政 府政策設定之目標就是要求IPP「降價」，因此經濟部及 參加人對原告等IPP在整個協商過程中，多次反應IPP各自 情況不同，以相同方案一體適用於全體IPP，並不公平， 且根據各自之不同情況提出不同之協商條件與參加人協商 均置之不理，並堅持其協商方案要一體適用，最終「還是 依照101年7月20日能源局會議決議的大架構去談」（參加 人員工即證人蔡志孟103年7月1日準備程序證詞），因此 「一體適用原則」才是可能「僵固市場」購售電費率，而 成為「影響供需功能」之限制競爭行為。IPP在協商過程 中屢屢拒絕接受一體適用方案，且各自提出不同協商條件 ，才是可能活絡市場之行為。原處分一方面認為本案存在 競爭市場，另一方面卻認為拒絕「一體適用」構成足以影 響市場供需功能之聯合行為，顯屬矛盾謬誤，應予撤銷。（五）原處分市場界定錯誤：
１、原處分並無關於「合理可替代性分析法」之任何說明：原 處分並無任何關於「合理可替代性分析」應審酌事項之說 明，可見原處分之市場界定，並無理由。依照被告「公平 交易委員會對於相關市場界定之處理原則」第4、5點，「 相關法規或行政規則之規定」本為市場界定之考量因素， 本案既為電業法高度監管之產業部門，更無忽略電業法等 相關規定之理，但原處分卻對為何忽略電業法規定全無理 由。
２、原處分漏未考量本件法律及經濟上發電產業實際限制界定 地理市場，以致於其市場界定悖於電業法規定及相關事證 ，實有違誤。
⑴法律限制：依「開放發電業作業要點」第3、4、5、7條規 定參加人與各IPP間之購售電關係，受經濟部的設定法令 、政策的高度監管及限制，故原處分所謂「發電市場」實 為政府干預之產業部門，並不存在透過供給、需求與價格 機能所形塑的市場機能如上述。再以電業法之「發電專營 權」限制為例，亦可說明原處分之地理市場認定錯誤。蓋 因「專營」本即代表在該專營之區域範圍內不會有其他競 爭者從事同樣的業務，否則就沒有專營可言。 ⑵電業法架構下，只有參加人取得全國發電、輸電、配電之 專營權。本件開放民營發電業時，政策僅同意開放IPP「 部分地區」發電專營權，因此前開開放發電業作業要點第
7條才規定要參加人「同意IPP使用其預定廠區之發電專營 權」，而經濟部發給IPP之營業執照，也才會限制IPP之營 業區域為「廠址區域」，其目的就是在限縮IPP營業之區 域範圍，並且避免同一區域產生複數發電業者之情況。因 此電業法規定十分清楚，即發電者可以供給電能之區域範 圍係互不重疊，並不存在同一區域有二個以上電業存在之 情況，故原處分所謂的「全體IPP均處於以台灣本島為範 圍之發電市場」，實屬違反電業法規定之認定，自有適用 法令之違誤。
⑶原處分先是認知到IPP在法令限制下，本來就只有取得「 一定區域內之電業專營權」，但其在後續的市場界定時， 就完全忽視此項法令限制及經濟狀態，而將IPP發電市場 範圍擴大到臺灣本島，已有違法認定及理由矛盾之違誤。 ３、地理市場之經濟分析：由我國「區域供需平衡」之電源政 策規劃及「輸電線損與安全性」之參加人成本分析，亦不 存在以臺灣本島為範圍之發電市場。
⑴經濟部及參加人於84年間開放民營電廠規劃時，已根據參 加人之購電需求，即經濟部及參加人在電源規劃階段就已 針對北、中、南各區之區域供需平衡加以考量，並制訂與 執行電源開發計畫，自始就有意讓電廠就近供應用電之負 載中心，此觀原告提出「設立發電廠申請須知」、「能源 發展綱領」、「105年長期電源開發方案」、「能源報導 」、「台電月刊」足證。
⑵上開政策上縮短發電端與負載端距離之原因，在於電力的 遠距傳輸在財務面不僅將產生線損（「台電的線損每減少 1個百分點，大約可以減少新台幣60億元的燃料費用」， 而台電每年線損均4%以上，原證36），在非財務面也將危 害電力系統之安全與穩定（大量電力之遠距離輸送，對電 力系統的穩定度會造成一定程度的影響，電力系統的「體 質」變差，參原證35、36），因此，參加人從1970年代開 始，就積極增加北部電源開發計畫，包括核一、核二、長 生、國光、原告、和平、大潭電廠都是在此考量下設置。 也因此，最終我國電廠（含IPP）均分散各地，均基於上 開安全及財產量。
⑶考量電力系統之穩定與安全，以及避免電力遠距傳輸之巨 大線損，經濟部及參加人係依照區域供需平衡之政策來制 訂能源政策並據此設定或引導電廠之設置區域，亟欲避免 電力之跨區傳輸。所謂「參加人公司可以在不同區域民營 電廠間『輕易』轉換交易對象或跨區調度」、「參加人公 司調度時無跨區輸送成本之考量」、「毫無轉換障礙」、
「不用考慮線損」云云，均係蓄意忽視「各項實際成本（ 包括財務面或非財務面之成本）」且悖於經濟部及參加人 之電源開發計畫及實際之執行與供電安全，實無足採。 ４、依「合理可替代性分析法」，不同階段、不同燃料、不同 機組特性之IPP均不應界定為同一產品市場： ⑴基載及中載機組對經濟部及參加人而言，具有不同之特性 、功能及用途，否則就沒有區別必要。基載機組通常作為 長時間連續滿載運轉之機組，構成參加人電力之基礎部分 ，而中載機組則未必需要長時間連續滿載運轉，得以快速 彈性啟停機來填補參加人供電需求。由經濟部公告之第一 、二階段「設立發電廠申請須知」，基載、中載機組都是 分別競比，甚且第三階段只有開放中載機組。而且只有屬 於中載之第三階段PPA中才有「容量因數」之設計，其目 的就在賦予參加人可以更彈性調度第三階段之IPP業者電 力之機制，此與第一、二階段PPA之約定不同。足證參加 人自始將基載、中載機組予以劃分，並未置於同一市場， 則至履約階段反將之混為同一市場，自無理由。 ⑵同理，在第一、二階段IPP，不同燃料也係分別競比，理 由應係不同燃料之機組其燃料成本不同，故難以放在同一 市場比較，可見經濟部及參加人自始亦係將「燃煤」、「 燃氣」電廠劃歸不同市場。此外，第一、二階段IPP採電 價「競比方式」開放，而第三階段IPP則採「公告」電價 方式開放，可見其價格本就不同，自始就非劃歸同一市場 。換言之，如以價格考量，不同燃料、不同階段開放之 IPP應屬不同市場（假如有市場的話）。
⑶綜上由「功能、特性、用途、價格」分析，不同階段、不 同燃料、不同機組特性之IPP均不應界定為同一產品市場 ，這正是何以「汽電共生」、「太陽能光電」、「風力發 電」、「離岸風電」、「小水力發電」等民營業者，渠等 所發的電雖然都是「電力」，但在我國能源政策下，渠等 對參加人而言各有不同的特性、用途、費率，並無合理可 替代性，也無從劃歸同一市場之理。可見，原處分將IPP 界定為同一產品市場，實悖於其主張之「合理可替代性分 析法」，自有違誤。本案並不存在「以臺灣本島為地理市 場範圍之發電市場」，原處分之市場界定違誤，應予撤銷（六）原處分就競爭關係之認定亦屬違誤：本案並不存在以台灣 本島為地理市場範圍之發電市場，詳如上述。
１、能量費率並非競爭因素。
⑴在保證時段（支付能量費率加上容量費率），原告原則上 均為滿載發電（除檢修情況以外），故並無所謂依經濟調
度或是否依照能量費率高低優先調度之問題。而在非保證 時段（僅支付能量費率），參加人並未依能量費率高低順 序向IPP購買或調度電力，所謂「能量費率作為非保證時 段之競爭因素」之說法，係純粹理論式的想像，與實際之 狀況不合。此參考下列參加人於本院審理時提出表報可知 ①參加人提出於本院審理時提出附表1可知。在98年間原 告「能量費率」有時甚至為9家IPP中最低，但當年參加人 向新桃購入之非保證時段度數卻最少，只有95,027千度； 其他電廠能量費率比新桃貴但都發更多的電（詳本院卷第 1572頁）。
②依據參加人參證6及更2附表1之數據（將98-103年間參 加人向各IPP之總購電量中，非保證時段所占比重數，可 知能量費率較高（對參加人調度成本高，應最後調度）之 第三階段IPP，在非保證時段發電比重均遠高於第一、二 階段燃氣IPP，詳本院卷第1572頁至1573頁附表。 ③依參加人更2參證15、16，原告自98年至106年間之每年 非保證時段占比僅有3% -5%；嘉惠也僅有3% -6%。足證能 量費率低的並未被優先或者多調度發電，調度順序與能量 費率高低不同。
⑵參加人於訴訟外於104年6月16日向監察院陳述（原證39） 、104年8月19日函經濟部陳稱（原證40，第32、33頁）及 監察院調查意見表示「……，購電調度是否經濟，不無疑 義」（原證41）等證據，核與上述客觀證據相符，即能量 費率高低並非競爭因素。
２、能量費率在所有參加人需要考慮的調度因素中，最後也是 最不重要的因素：按參加人104年8月19日函經濟部中，即 自承「無法僅依『能量電費』高低作為調度9家民營電廠 之順序，……若受到年度購電預算審議爭議，配合立法院 決議及行政院指示，亦將影響IPP增、減供電能調度。」 （原證40），即參加人調度IPP發電時，「立法院、行政 院之政策指示」優先於「能量費率高低」之考量。 ⑴證人鄭壽福（參加人員工）於本院103年7月1日準備程序 證稱：「經濟調度排序表會先考量環保、安全及PPA的約 定，符合上開條件後，最後才會以燃料成本表（包含IPP 能量費率）作調度順序之依據。」
⑵吳進忠博士於108年4月在天下雜誌獨立評論發表之評論， 指出「電力調度，……最重要的是確保供電穩定與安全， 所以安全第一（包括人員安全、設備安全、系統安全）， 其次才是考慮必須符合其他非安全限制條件下的最低成本 ，例如環保限制（不可以排放過多的CO2、NOx、SOx等）
，最後才是降低發電成本。」（原證50） ⑶綜上，電力系統安全（包括輸電網路安全）、各項法令限 制（水資源運用、環保限制）、實際限制因素（燃料用量 限制、機組特性）、及PPA合約，都是參加人調度考量時 必須優先考量之因素，甚至於行政院、立法院的相關政策 或指示，參加人也必須優先考量，其考量順位及重要性都 優先於能量費率，能量費率為參加人（依經濟調度原則） 進行調度時之最後（最不重要）之考量因素。
３、實則原告根本不參與非保證時段調度發電：依照原告與參 加人之購售電合約補充說明第廿四點第3項規定，原告向 來依據上開約定之「基本運轉模式」發電，故在保證時段 開始之前約1.5小時即需啟機，而在保證時段結束時開始 降載，約需0.5小時解聯停機。故為滿足此基本運轉模式 ，必然發生頭尾兩段附隨於保證時段之非保證時段發電。 可知原告之非保證時段發電，性質上為「保證時段發電」 之不可或缺之部分，並非參加人考量能量費率之結果。因 此，按照發回判決之意旨，能量費率既非參加人調度考量 之重要因素，反而是最不重要之因素，且實際調度數據更 顯示能量費率低的發電比重反而較少之現象，證明能量費 率並無競爭作用，並非競爭因素。
４、由「一體適用原則」以觀，本案訟爭之購售電費率不具競 爭作用。按本案所涉協商期間，參加人始終堅持「修約方 案應一體適用」於全體IPP（參見原告與參加人PPA第54條 規定一體適用原則），在一體適用原則之下，不論就購售 電費率或PPA條款做任何調整，都應一體適用於其他IPP， 則購售電費率（甚或其他PPA條件）根本不具有競爭作用 。這是經濟部在開放IPP時所設定之條件，證明本案並不 存在競爭市場。
５、在PPA下，購售電費率及數量均已被限制，IPP並無自主決 定發電或利用價格、數量等爭取額外之發電機會。PPA簽 署後，IPP均必須按照PPA發電，所發電力僅能躉售唯一買 方參加人，並且應聽令參加人調度指示發電，並無法自主 決定是否發電或增發電量；以原告天然氣電廠為例（依「 購售電合約補充說明」第24點第4項規定）PPA每年之發電 數量，更應受每年實際契約約定可買受天然氣數量限制， 故各IPP任一方都無法以價量方式（向參加人）「爭取交 易機會」。而在PPA已經限制價格及數量之情況下，因為 不會發生價格變化，參加人也無從因價格變化而轉移各IP P間之購買程度或選擇向不同IPP購買。由上述可知，IPP 並無法自主決定發電與否，且發電數量及價格都於PPA限
制住了，並無爭取交易機會可言，足證本案並無競爭市場 ，IPP間不具競爭關係。
６、被告以「能量費率作為非保證時段之競爭因素」之說法， 作為判斷本案所涉「資本費所影響之保證時段」之競爭關 係，實屬違誤：
⑴本案所涉協商為參加人所提議之「購電費率隨利率浮動調 整」一事，僅涉及容量費率中之「資本費」，僅影響保證 時段，與非保證時段或能量費率無關，故被告以「能量費 率作為非保證時段之競爭因素」作為涉及保證時段費率協 商時IPP間具有競爭關係之說法，已有論理上之違誤。 ⑵保證時段資本費之調降既不影響保證時段發電，也不影響 非保證時段發電，則本案所涉資本費協商情況下，IPP之 間實際上不生替代關係，也不會使市場供需產生任何影響 。據此，則理應認為IPP不具競爭關係，且因供需功能並 無任何影響而更不構成聯合行為，但被告卻以「能量費率 作為非保證時段之競爭因素」作為本案所涉保證時段費率 協商時IPP間競爭關係及聯合行為之依據，顯屬論理上之 矛盾，要無可採。
７、在經濟部之設定下，IPP之間並不存在競爭機制，係以PPA 取代競爭機制，並分配締約當事人間之風險。
⑴以第三階段IPP開放之前、當時及招標後均不存在「自由 化之電力市場」；並且經濟部已經預見在未來自由競爭的 發電市場下，因成本因素，燃氣電廠將無從與燃煤電廠競 爭，所以當時經濟部政策鼓勵申設天然氣電廠，以在電力 市場自由化之前「提早達到能源配比之目標」。 ⑵開放民營發電業之政策及執行，都是在經濟部預先根據電 力需求規劃來加以設定，並落實在PPA中。本來就不存在 競爭市場，或可謂係以PPA取代競爭機制，並預先分配當 事人之風險。由上可證，IPP並無競爭關係，而被告所謂 「費率低者，優先調度發電」、「能量費率成為非保證時 段內競爭因素之所在」之說法，均悖於事證，要無可採。 ８、被告主張PPA採用包括「事前撮合事後結清」機制，使「 每日交易價量處於變動狀態中」云云，認定IPP間具有競 爭關係，與卷內證據不符：
⑴PPA中並無任何「事前撮合事後結清」之約定，更不會有 「每日交易價量處於變動狀態」之情況。被告為前述泛稱 ，卻未具體舉證究竟PPA哪個條款為「事前撮合事後結清 」，以及哪個條款顯示「每日交易價量可以處於變動狀態 」，其說法毫無根據。
⑵「事前撮合事後結清」是在電力自由化以後，電力價格與
數量可以因為短期（前一日或日內）電力市場之供需改變 而發生變動，因此才會發生「事前撮合」以及「事後結清 」的問題，也才會有「每日交易價量變動」的情況。本案 PPA沒有此等機制，我國甚至沒有電力交易所，可見被告 認知的「市場」並非現實存在，其對本案PPA及產業狀態 實有嚴重誤解。
⑶參照證人鄭壽福、蔡志孟於本院審理時證詞，亦證明並無 被告所謂「每日交易價量可以處於變動狀態」之情況。 ⑷關於費率調整機制，在經濟部公布之第一、第二階段設立 發電廠申請須知就已規定「購電費率之調整時機，應於合 約書中載明」，第三階段「設立民間發電廠方案」則以「 公告價格」決定購售電之價格，第一、二階段PPA第35條 就是根據上述須知在合約中載明購電費率之調整因子與時 機，證明根本不存在「每日價格變動」之情況。 ９、被告主張只要再開協商，各項條件都可以由IPP與參加人 自行協商修訂云云，認定IPP間具有競爭關係，與證據不 合。參加人所提出之經濟部85年10月4日經(85)能字第854 61906號函及其附件會議紀錄可證，參加人與IPP協商PPA 合約時，需得到經濟部之同意後始得為之。又參加人於10 1年12月17日就協商條件告知原告「需經濟部審核始可決
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