臺北高等行政法院判決
107年度訴更二字第100號
109年4月1日辯論終結
原 告 國光電力股份有限公司
代 表 人 張銘斌（董事長）
訴訟代理人 包國祥 律師
吳毓文 律師
王 瑄 律師
被 告 公平交易委員會
代 表 人 黃美瑛（主任委員）
訴訟代理人 劉栖榮
劉錦智
林馨文
輔助參加人 台灣電力股份有限公司
代 表 人 楊偉甫（董事長）
訴訟代理人 張炳煌 律師
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國102年9
月12日院臺訴字第1020147255號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院102年度訴字第1739號判決撤銷訴願決定及原處分關於認定原
告違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告
立即停止該違法行為部分，被告不服，提起上訴，經最高行政法
院104年度判字第329號判決廢棄本院102年度訴字第1739號判決
，發回本院更為審理，再經本院以104年度訴更一字第65號判決
撤銷訴願決定及原處分關於認定原告違反行為時公平交易法第14
條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分，被
告（及輔助參加人均）不服，提起上訴，經最高行政法院以107
年度判字第490號判決廢棄本院104年度訴更一字第65號判決，發
回更為審理，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分均撤銷。第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。 事實及理由
一、程序事項：
（一）本件原告代表人原為陳綠蔚，訴訟中變更為張銘斌，茲據 原告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 。
（二）按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或 法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法 第127條第1項定有明文。查本件與本院107年度訴更二字 第99號、101號、109號、110號、111號、112號、115號、 116號等8件公平交易法（下稱公平法）事件，涉及同一原 處分，又係基於同一之事實上及法律上之原因而分別提起 之數宗訴訟，本院依上開規定命合併辯論分別判決，合先 敘明。
二、事實概要：經濟部為解決輔助參加人台灣電力股份有限公司 （下稱參加人）因民眾抗爭無法順利興建電廠，導致電力不 足之窘境，分別於民國84年1月、84年8月、88年1月及95年6 月分3階段4梯次開放民間經營電廠，國內通過審核並實際運 轉之民營電廠自88年起依次有訴外人麥寮汽電股份有限公司 （下稱麥寮公司）、長生電力股份有限公司（下稱長生公司 ）、和平電力股份有限公司（下稱和平公司）、新桃電力股 份有限公司（下稱新桃公司）、原告、嘉惠電力股份有限公 司（下稱嘉惠公司）、森霸電力股份有限公司（下稱森霸公 司）、星能電力股份有限公司（下稱星能公司）及星元電力 股份有限公司（下稱星元公司）等9家民營發電業者（ Independent Power Producer，下稱IPP或IPP業者），並經 參加人分別與上開9家IPP業者簽訂購售電合約（Power Purchase Agreement，下稱PPA），由渠等依PPA所訂定之購 售電費率計價售電予參加人。嗣因台灣中油股份有限公司（ 下稱中油公司）自95年12月22日起陸續調漲發電用天然氣價 格，新桃公司、原告、長生公司、嘉惠公司、森霸公司及星 能公司聯名向參加人要求修訂PPA之燃料成本（費率）調整 機制（麥寮公司、和平公司為燃煤發電廠，星元公司當時尚 未商轉）。參加人自96年8月起陸續與上開6家IPP業者召開 協商會議，於96年9月11日協商會議作成結論，雙方同意將 燃料成本（費率）調整機制修訂為按即時反映調整機制，且 雙方未來應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率） 繼續協商，以符合購售電價格之公平性及合理性。嗣參加人 依上述協商會議結論及因麥寮公司、和平公司分別於96年12 月發函要求調整購售電費率，自96年10月間起至97年間陸續 完成上開能量電費計價公式調整後，參加人持續與各家IPP 業者就購售電費率結構因利率調降部分研議調整機制進行協
商，分別於97年9月4日、10月9日及12月3日與渠等進行3次 「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商」會議，惟均無法 達成建立購售電費率調整機制之合意。復經參加人於101年6 月15日報請經濟部能源局（下稱能源局）介入協處其與原告 、森霸公司、星能公司及星元公司等4家IPP業者間之購售電 合約爭議，並經能源局召開4次協處會議，惟迄能源局於101 年9月26日召開第4次協處會議，原告及其他8家IPP業者仍未 同意接受能源局提出之協處方案。嗣經被告主動立案調查結 果，以9家IPP業者為在臺灣地區少數經政府特許成立向參加 人供應電力之事業，其彼此間係處於同一產銷階段，為具有 水平競爭關係之國內發電業者。渠等於97年間起至101年10 月止逾4年期間，藉所組成之臺灣民營發電業協進會（下稱 協進會）集會，達成彼此不與參加人完成調整購售電費率之 合意，相互約束事業活動，而為「以拖待變」之種種方式， 聯合拒絕與參加人協商，已足以影響國內發電市場之供需功 能，核屬違反行為時公平交易法第14條第1項「事業不得為 聯合行為」之禁止規定，乃依同法第41條第1項前段、第2項 暨「公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計 算辦法」之規定，以102年3月15日公處字第102035號處分書 （下稱原處分）命原告及其他8家IPP業者自原處分送達之次 日起，應立即停止前開違法之聯合行為，並對渠等分別裁處 罰鍰【原告部分裁罰金額為新臺幣（下同）5億8千萬元】。 9家IPP業者均不服，分別提起訴願，訴願決定將原處分關於 原告等IPP罰鍰部分撤銷，由被告另為適法之處分，其餘部 分訴願駁回。原告就訴願駁回部分不服，提起行政訴訟，先 經本院以102年度訴字第1739號判決（下稱前原審判決）撤 銷訴願決定及原處分關於認定原告違反行為時公平交易法第 14條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部 分。被告對本院前原審判決提起上訴，經最高行政法院以 104年度判字第329號判決（下稱前發回判決）廢棄發回，經 本院更為審理後，於106年5月25日以104年度訴更一字第65 號為「訴願決定及原處分關於認定原告違反公平交易法第14 條第1項聯合行為之規定及命原告立即停止該違法行為部分 均撤銷。」之判決（下稱原審判決），原告不服，提起本件 上訴後，經最高行政法院以107年度判字第490號判決（下稱 發回判決），將本院原審判決廢棄發回本院審理。三、原告起訴主張略以：
（一）原處分設定之「發電產業」係由參加人獨占買方，且參加 人與原告等9家IPP業者間簽立PPA契約亦受政府產業政策 影響，即只有PPA所建立之產業秩序，而不會發生公平法
之競爭更無從再由一體兩面之市場界定為正確分析，原處 分以遭政策扭曲之現象為市場分析，完全錯誤。 １、依發回判決意旨，本件應先判斷系爭產業有否競爭關係。 事實上，我國發電業由（獨占買方）參加人透過PPA建構 供需秩序，PPA債權契約各自獨立，產業充斥政府政策作 用，被告若想要產業立刻出現競爭，若未先出面檢討並糾 正來自政府及獨占買方參加人限制競爭措施並排除其影響 ，才能正確實施市場界定，原處分以現存盡遭政策扭曲之 現象做為界定市場甚至競爭分析基礎，完全錯誤。本件無 競爭存在，便無市場存在，僅能稱作發電「產業」，進入 產業以前，9家IPP招商即便有競標（第三階段IPP僅係申 設甄審）時競爭，但並非本件原處分設定之產業競爭。 ２、原告等各IPP於招商競標以至競爭階段所得預見之PPA，係 IPP簽約後，發電及調度權限便交由參加人與經濟部主導 並全面接管產業秩序，PPA期間長達25年，且費率不容變 動，也因政府政策介入、PPA規範及政治生態等非法律因 素，使被告「臆測」之競爭不可能出現於本件產業，導致 本產業停留在「單一買方市場」迄未進入「電力批發市場 」，被告直接跳過電業法規劃時程結果，無助於政策上須 須透過低價政策等行為，以維持經濟發展之基礎。（二）原處分認定9家IPP業者聯合行為不可分：聯合行為內涵縱 有殊異，惟多牽連互動，不應僅以加減算式去新增或剔除 參與事業，惟本件原處分之違法，多涉結構性基礎事實或 彼此關聯事項，已達違反經驗及論理法則程度，故在認定 一部事業不構成聯合行為同時，為符整體經驗論理法則， 亦應撤銷原處分全部。
１、全體IPP透過協進會開會討論，係為回應參加人協商架構 及經濟部核定（此包括且不限於要求IPP選派代表出席經 濟部會議、一體適用協商架構、共同解決方案、共同研究 、共同委外研究等），參加人甚至能源局早曾知悉該機制 ，被告對此關鍵性事實已承認未經調查自無從作為考量， 因此原處分自有結構性基礎事實認定違法。且燃煤與燃氣 發電始終存在價差鴻溝，原處分逕自將原意在追求發電安 全且分屬不同市場之協進會當作不法聯合行為，顯未斟酌 2家燃煤IPP及7家燃氣IPP在同一協進會進行討論係受到參 加人及經濟部協商架構「一體適用」共同解決方案所致。 況參加人還主動發函全體IPP邀集開會討論機組發電安全 事宜，故應撤銷原處分全部，更足證協進會是為回應參加 人及經濟部一體適用要求下之機制。
２、被告於準備三狀承認，第一次協商制定燃氣IPP「即時反
映燃料成本公式」時，便已係朝各家IPP一體適用原則處 理協商議題，第二次協商主題與第一次協商完全不同，終 因參加人所提一體適用原則不可行，造成冗長討論。換言 之，9家IPP根本無法找出可以一體適用共同解決方案，當 係因不同市場之9家包括三個不同階段之IPP遭參加人及經 濟部協商架構錯誤地綁在一起之結果，若將主體分割，則 不足以反映此一參加人錯誤協商架構造成原告受累之基礎 事實，單一主體被認為不具聯合行為，皆應足以影響原處 分整體之不適法性。
（三）第2階段修約結果根本未修改或調整原PPA費率，最後協商 成果為特別讓利回饋方案，既非競爭結果，亦未改變參加 人調度，無法使IPP產生競爭關係：
１、PPA係形塑產業供需秩序之唯一依據，PPA已明訂容量及能 量費率不容輕易調整，自無所謂定期修約，而PPA第二次 協商係「回饋讓利方案」，完全沒改變PPA容量費率及能 量費率，更不影響參加人調度，也不會因此而改變無競爭 狀況，因此，PPA可否修改或曾否修改與IPP依據PPA是否 有競爭，不應混為一談。
２、能源局對第三階段IPP增列「容量因數」條款，此非費率 項目，也不影響參加人調度順序，反因此導致IPP必須虧 損發電給參加人之第二重讓利約款（發電會虧損之數量上 限），更讓第三階段IPP完全不會有追求更多交易數量之 任何動機，即便本件有競爭，參加人此容量因數約款顯有 限制競爭之違法。原告係第三階段IPP，該階段PPA費率係 由政府公告，全體IPP均依相同費率發電，更建立在政府 所設定之不高於參加人避免成本原則。事實上，原告簽訂 PPA設有第49條修正約款及第36條費率不容輕易調整約款 ，此與PPA草擬者係獨占買方具重要關聯，IPP願意投下龐 大投資，簽訂PPA並將電廠運轉維護調度權利全數交由參 加人單方決定，等同變成參加人之「衛星代工廠」，無非 係認為PPA第36條等約款可供最後投資保障，實不容政府 與參加人反悔。原處分竟以參加人與原告等IPP業者簽立 PPA契約，均可隨時修約甚至有定期修約機制云云，並可 由全體IPP業者「一體適用」經濟部及參加人提出建議案 ，無異顛覆原有產業交易秩序，更破壞IPP基本保障，反 成為破壞產業原有交易秩序之主因。
３、參加人101年5月改提出回饋讓利方案，足證原告等IPP業 者與參加人間協商係討論回饋讓利方案，並不是修改任何 PPA費率，雙方最後和解協商獲得成果，也是在PPA計算購 售電費用金額以外，另外洽定應由原告直接讓利給參加人
之回饋方案讓利金額及其計算方式，此與參加人各月所開 出之售電電費單據上所載列「資本費調整抵扣容量電費」 項目（「一、…容量費率」、「四、「電費計算『容量電 費』及『資本費調整抵扣容量電費』」）因容量「費率」 （明定於PPA契約中）與容量「電費」（「全月保證發電 時段計費度數」所列度數，再乘以容量費率計算而來）不 應混為一談，故可推證本件協議最終之「特別回饋讓利方 案」並未修改原PPA之容量費率。
４、被告臆測9家IPP因（容量）費率修改並可影響參加人調度 順序故可競爭云云，完全與事實相違，亦可參照本院前原 審及原審到庭之證人蔡志孟、鄭壽福等人（均為參加人員 工）證詞亦足證明。綜上，被告堅持原告與參加人可透過 修約而隨時修改容量費率及能量費率云云，不僅與PPA第 36條及第49條規定不符，更與第二次協商最後被證明要不 改變費率方式才有效解決之結果完全相悖，無異顛覆原有 產業交易秩序，更破壞IPP基本保障，反成為破壞產業原 有交易秩序之主因。
（四）本件地理市場應考慮開發作業要點、個別地域電力需求及 輸配電之線損，而認為應以區域劃分，被告無證據合理說 明，跨區運送屬於競爭結果：
１、地理市場係參與事業將發生限制競爭效果之範圍及提供之 某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換 其他交易對象之區域範圍，本件產品市場及發電產業現狀 係政府高度干涉甚至扭曲市場機制，要判斷地理「市場」 ，應先由被告排除競爭障礙，讓產業出現符合經濟理論之 符合供需機制之結果後，再以該結果來分析，市場界定才 會正確，如前述。本件參加人於民營電廠招標之初即區分 北中南區分別決定日後得標家數，足見政策上南北發電平 衡、跨區輸送電為例外不得已之措施，依參加人在民事訴 訟所提出之資料亦顯示，南電北送將出現甚高之耗損率。 衡量發回判決所指「時間」因素，無論係依經濟學理論或 各級政府政策，南北平衡發電，各自市場獨立，並僅在供 電緊急時才例外跨區輸配電，方符經濟理論甚至我國發電 政策之未來最終目標，被告應透過執法共同追求此等正常 目標，符合公平法追求符合經濟理性之立法目的。 ２、參加人在PPA契約約定「分界點」接受原告等IPP生產之電 力商品以後，究竟要輸配電力商品到哪一地區，又參加人 此種輸配電是否符合經濟理論，還是出自配合中央或地方 政府政策，甚至是否有出自維持低電價政策而維持PPA發 電越多價格越低政策等不正常經濟考量，參加人脫逸於經
濟理論且涉及限制競爭之各項措施始終持續存在，原告顯 欠缺可預測性，不該受罰：
⑴依原告所蒐集之數據（甲證16號），參加人調度能量費率 較高IPP發電量之時，其實能量費率較低IPP發電量並未被 調度完畢，足證本件原告等發電產業並非受以價差決定調 度順序之經濟理論引導，真正影響調度之因素，應係能源 安全政策、原物料數量限制、地方政府環評限制及政策因 素、能源互補性組合配比（而非競爭性）及PPA合約調度 剩餘數量等非經濟因素。
⑵參加人所稱之「電力調度」，重點僅係如何妥善分配發電 量（應可包括參加人自有機組發電量、第一階段及第二階 段燃煤IPP保證時段及非保證時段滿載發電量、第一階段 及第二階段燃氣IPP保證時段發電量及第三階段IPP保證時 段及非保證時段發電量，此可含370小時非保證時段及102 年協商成立後之「容量因數」40%至50%IPP虧本發電量及 其他發電來源數量），而絕非參加人「電力調度操作當下 」依各IPP電廠價格高低所反映出來之「即時競價」結果 ，所以也當然不會在即發即用發電特性下出現低價發電可 立即替代高價發電之情事（參見甲證76號，監察院報告結 論「爰有負載下降（上升），調度人員卻指令成本較低（ 高）之機組先降（升）載；或於非夏月安排民營電廠燃氣 機組全日或數日併聯，而成本較低之機組則未全數滿載運 轉，甚至將燃煤機組降載；或第一、二階段之長生、嘉惠 、新桃電廠之容量因素，多較現階段能量電費相對高之國 光、星能、森霸、星元電廠為低；或於夏月指令長生電廠 於保證發電時段減供電能度數較國光、星能、森霸、星元 電廠為高等情事」）。足證參加人一旦與原告等各IPP業 者各自簽訂PPA契約後，調度考量關鍵重點便係妥善分配 自有機組與各IPP允許發電之總量總額分配，為了滿足合 約量CF 50%（第二次修約後），必須妥善分配每月調度量 以滿足全年計畫的調度量，並非各IPP業者間之發電是以 價格因素（價格高低）競爭，與獨一買方即參加人爭取締 約機會；更非參加人在「電力調度操作當下」依各IPP電 廠價格高低所反映出來之即時競價結果，所以不會在原告 等各IPP業者依約發電後，在電力（能）「即發即用」特 性下，會出現低價發電可立即替代高價發電之情形，足證 參加人某特定時間點調度根本不符經濟調度（可有價格競 爭關係）等事實。同理證人蔡志孟、鄭壽福證詞亦同。 ３、參加人為綜合電業，輸配電（售電）行為當時亦有參加人 獨占，原告等各IPP業者所生產（發電）之電力（能），
因輸配電取決於參加人，並不會出現「容易」轉換交易相 對人之競爭情狀：
⑴參加人獨占「輸配電」業務形成絕非單一電力網，也並不 代表「發電產業」可不區分燃料種類差異條件，而也逕自 界定為單一市場；且我國各種不同燃料會出現在能源組合 或同一燃料表中，此絕非經濟上謀利競爭考量，而完全係 因追求能源安全之「政策」考量；況查以本件涉及之發電 燃料煤及天然氣而言，燃料種類不同，導致生產技術、管 理法規及成本價格等重大歧異結果，使各不同燃料種類發 電產業不可能出現高度「替代性」。另執行經濟調度且將 不同燃料組合界定為同一市場，縱再加上如被告臆測之如 原告等天然氣電廠可以無視天然氣原料（原告與中油間之 購買天然氣合約亦受有限制並由政府高度管制）來源限制 ，認為可無上限增加發電量等，均有嚴重錯誤。是以，本 件應區分出核能發電市場、燃油發電市場、燃煤發電市場 、燃氣發電市場甚至再生能源發電市場，甚至依需要再切 割出次級市場，此觀被告於準備程序中，將「離岸風力發 電產業」切割，認非屬本件發電市場，即明。 ⑵綜上，參加人對電力之調度，因維持安全穩定之供電，要 考慮不同發電燃料間彼此數量之搭配，不同發電能源種類 間，與其說係「選擇」或「替代」，事實上卻係發電組合 「互補」，不構成競爭關係；且參加人之電力之調度，重 點僅係如何妥善分配發電量，絕非參加人依「電力調度操 作當下」依各IPP電廠價格高低所反映出來之即時競價結 果，所以不會在「即發即用」發電特性下，出現低價發電 可立即替代高價發電之情事，更無所謂參加人可在調度電 力當下即時將低價電力優先調度以替代高價電力之運作模 式。
（五）第二階段協商，參加人及經濟部所提出協商架構，係要求 原告等（9家IPP業者）共同開會，且要求原告等各IPP業 者「一體適用」之「共同解決方案」，原處分完全未斟酌 ，被告未盡舉證責任（針對發回判決第30頁、45頁之理由 ）：
１、原告等各IPP並無「透過意思聯絡」而拒絕修約。 ⑴原處分依憑之協進會記錄，實係各IPP業者各自自主決定 無法同意參加人第二次協商方案「以後」之過程，並非各 IPP業者透過協進會討論，才因而「共同」達成不同意第 二次協商之過程，被告並未提出原告等IPP業者「合意」 證據。本件參加人與原告等各IPP業者協商過程中，參加 人複製第一次協商「一體適用」成功經驗，並於本件訟爭
二次協商時再度要求要求原告等各IPP業者「一體適用」 參加人提出之協商方案。
①本件訟爭第二次協商與第一次協商顯然不同，參加人所 提單一公式一體適用原則在第二次協商顯不可行，參加人 未考慮燃煤投資金額遠大於原告等燃氣電廠，且電價遠低 於燃氣電廠。最後參加人改為「特別讓利回饋方案」，顯 然，被告原處分所指之共同（聯合）行為外觀模式，自然 地隨著參加人協商架構變更（包括改提出回饋讓利方案並 個別議約），最後隨參加人改變協商方式解消至零。因此 本件原告等各IPP業者間，顯然並無任何合意「拘束彼此 」之共識，主要係隨參加人所提協商架構而改變。至於原 告等各IPP業者出現拒絕修約之決定，非來自協進會討論 ，而拒絕參加人「讓利」要求，完全係因參加人所提出條 件非常不合理，各IPP出現實體爭點去異求同，程序爭點 統整緩急，力求經濟之共同外觀，顯與參加人協商架構有 關聯，加上參加人對於部分IPP所提不符協商架構之其他 替代方案更完全不採納，此等必然出現之共同外觀，出自 政府及參加人獨占買方要求，自不應論以聯合行為。又本 件唯一不同者，僅有第三階段IPP（主要股東均係公股股 東）另外再做重大讓步而出現之容量因數40%至50%虧損發 電這種一條牛剝兩層皮之第二層重大讓利措施，非僅無關 競爭，甚至係排除競爭措施。
②原告無約束其他IPP甚至參加人調價等行為：原告等各 IPP於參加人改提回饋讓利方案以後，於101年6月25日決 議表示「有關能源局要求各IPP業者須提出修正『誠意』 方案，因各家考量不同，無法共同提出一共識方案，所以 由各家自行考量」，亦足證原告所指聯合（共同）行為外 觀模式，自然地隨著參加人議約策略變更而解消至零，顯 然各IPP根本無拘束彼此之意圖與行為。參加人開始要求 第三階段與各IPP業者個別單獨出面協商以後，101年10月 3日，協進會決議更已明列「能源局要求各IPP電廠提供貸 款利率（屬敏感數據），各家民營電廠大部分為公開發行 公司，建議依各公司公開資料及自行決定提報利率回函能 源局」，亦足證原告未與其他業者有拘束彼此行為。 ③原告等IPP並無共同決定價格之能力：原告等IPP業者依 據PPA契約約定，交出價格數量自我決定權利，根本無法 期待參加人在PPA簽訂後，同意為IPP利益而調整修改PPA 發電費率及數量約款。足證PPA契約是建構產業秩序之客 觀標準，在政府高度管制產業現實，不容IPP甚至參加人 輕易改變。被告堅持不介入PPA民事權利義務關係，等同
承認原處分未曾針對PPA交易秩序作出判斷，被告竟以「 PPA可隨時修改」為由做為競爭內涵，顯然未尊重PPA原約 款所建構之交易秩序。另近期政府恣意調整風電躉購費率 之能源策略，離岸風電業者也共同對外聲明其因應立場， 對此，被告卻允許該行為，政府甚至隨後回應安撫離岸風 電聯合聲明國際廠商。本件同樣係共同對外聲明以對抗政 府推翻以往承諾之系爭行為，卻遭被告嚴厲追究施壓，原 本堅持要IPP共同追求一體適用解決方案之參加人，甚至 毀信提出天價求償，被告執法態度矛盾，顯有不公。 ２、原告等各IPP業者，從未拒絕與參加人協商，當初協進會 是反對（經濟部及）參加人提出單一公式，要求所有IPP 業者一體適用原則協商架構，並拒絕部分IPP業者希望透 過其他因素協商（包括能量因素）等個別不同方案，一再 強化一體適用原則架構拘束力。因此不論是從各IPP業者 自身角度判斷或委託研究機構進行研究所獲結論，最終確 認各IPP財務條件與PPA基礎差異甚大，終究無法找到（單 一公式）一體適用之可能方式，最後便在參加人台電改提 出ROA方案後，101年6月25協進會會議（參見原審原證12 號及更原證66號）作出「因各家考量不同，無法共同提出 一共識方案，所以由各家自行考量」結論，亦足證原告間 無本件原告所指聯合行為之合意。
⑴對原告等各IPP而言，出現決定相同外觀，單純就是參加 人要求讓利方案太不合理（按政府自行推翻當時自己制定 「容量費率」不得變更之限制條款，且罔顧所有IPP因為 此限制條款所承受之損失，例如只談利率卻不顧IPP匯率 因此限制條款所蒙受之損失)，這才是出現各家IPP均不同 意外觀之主因；且參加人委外法律顧問亦認為，即便參加 人所列要求，如向法院起訴主張情事變更原則，還是很可 能不被法院採認（更原證33號頁12），又即便主要股東都 是政府公股之第三階段IPP業者，也因參加人台電讓利要 求之極度不合理程度，而受制經理人專業責任而無從答應 。
⑵被告主張之相關協進會會議記錄，綜上可知，均不足證明 原告等各IPP業者有達成拒絕合意之事實。 ⑶原告等各IPP業者，各有其專業經理人對公司等應負之義 務，無從期待原告同意參加人極不合理之一體適用模式。 ⑷且經濟部曾裁示解決方案要一體適用於全體IPP（更原證 61、62及64號），而原告等各IPP各自表明（單一公式） 一體適用之極端困難與不合理以後，參加人雖改提出「 ROA」讓利方案並朝所謂個別議約方式續行，但，參加人
實際上仍本持著一體適用，並求共同解決協商談判之心態 辦理，例如101年6月19日（參見更原證54及55號）、101 年10月24日（參見更原證56、57及58號）、101年11月12 日（參見更原證59及60號）等日期，僅間隔約一小時或一 天即與不同IPP業者開會，就本應針對各IPP個別狀況個別 協商之會議，參加人僅形式上不同時間開會，實質上，除 各IPP業者所提理由各自不同外，參加人在會議主題以至 會議結論均不斷老調重彈竟出現一樣內容，顯然參加人僅 希望找出較可行之讓利金額，根本無意製造出IPP價差競 爭空間，也可看出其追求程序經濟希望一次解決全部爭議 之考量。
⑸綜上，原告等各IPP業者出現拒絕修約之決定非來自協進 會討論，而出現實體爭點去異求同，程序爭點統整緩急力 求經濟之共同外觀，與參加人要求一體協商架構有關聯， 兼以參加人對於部分IPP所提不符協商架構之其他替代方 案更完全不採納，此等必然出現之共同（聯合）行為外觀 ，乃出自經濟部（政府）及參加人（買方獨占）要求，自 與違法之聯合行為不同。
３、原告絕無約束其他IPP業者，甚至參加參加人調價等行為 ，亦足證原告未與其他IPP業者間有拘束彼此之本件聯合 行為。承上述，由101年6月25日協進會決議「有關能源局 要求各IPP業者須提出修正『誠意』方案，因各家考量不 同，無法共同提出一共識方案，所以由各家自行考量」（ 原審原證12號及更原證66號）亦足證，原處分所指原告等 IPP業者間，縱然有本件原處分所指共同（聯合）行為外 觀，但很自然地隨著參加人議約策略變更（包括改提出 ROA讓利方案並個別議約）而解消至零，即原告等各IPP根 本無拘束彼此之意圖與行為。同時應參加人要求開始個別 協商以後，101年10月3日，系爭協進會決議更已明列「能 源局要求各IPP電廠提供貸款利率（敏感數據），各家民 營電廠大部分為公開發行公司，建議依各公司公開資料及 自行決定提報利率回函能源局」，更足證原告未與其他業 者間有拘束彼此行為。
４、原告等各IPP業者，並無共同決定價格之能力：本件原告 等業者，簽訂PPA契約後，即將發電價量自我決定權利完 全交出（無論競標底價或公告價格，均以參加人相當電源 機組（燃煤或複循環燃氣機組）之發電成本（避免成本） 訂定，或第3階段民營電廠係由參加人台電相當電源機組 之成本原則訂定公告價格，作為售電費率），根本無法期 待參加人在PPA簽訂後，還同意為了IPP利益而去調整修改
PPA發電費率及數量約款，除非IPP因不堪成本負擔而被迫 歇業（IPP從來沒有拒絕協商也沒有威脅過斷絕發電）， 原告等各IPP業者，不可能無視PPA約款而違約不發電。換 言之，PPA是建構產業秩序之客觀標準，在政府高度管制 產業現實下，不容原告等IPP業者及參加人輕易改變。今 被告堅持其不介入PPA民事權利義務關係，等同承認原處 分未曾針對PPA交易秩序作出判斷，導致被告竟以「PPA可 隨時修改」為由做為競爭內涵云云，顯然未尊重PPA契約 約款所建構之交易秩序。本件原告等IPP業者，出現全體 拒絕參加人本件原處分所指（第二次）協商要求之外觀， 是因參加人將第二次協商恣意錯誤類比成是對第一次協商 結果（對參加人及IPP業者雙方均公平有利）之交換，完 全欠缺法律、PPA契約基礎，參加人台電所提純讓利要求 ，最後協商金額總計更高達249億元，更不合情理。相較 於同為發電業者之「離岸風電業者」之聯合聲明，案情與 本件類似（均為簽立契約後變更資費約定），被告不予追 究，且參加人原堅持要原告等IPP業者追求一體適用解決 方案後，更毀信對各原告等提出天價求償，被告對執法彼 此矛盾，顯有不公。
５、原處分完全未斟酌與調查且無法補正，本件原告等各IPP 業者共同（聯合）行為之外觀，係為因應經濟部及參加人 台電提出（單一公式）「一體適用」「共同解決方案」協 商架構之要求，故原處分應予撤銷。按參加人第二次協商 所提出（單一公式）「一體適用」共同解決方案（後改為 回饋讓利方案）等詳如上述，原處分對上開「一體適用」 「共同解決方案」等原告抗辯事由，是否不屬聯合行為未 提出任何理由，至原處分所舉列之協進會記錄（證明原告 等IPP業者有聯合行為）之證明力極為可議，因此本件原 處分應予撤銷。
６、原告依發回判決指示，己針對本件市場狀況、發電產業特 性、事業行為之合理性、成本利潤考量及經濟合理性等項 目提出事證說明，故本件原處分未附理由敘明經濟部、參 加人等本件各種限制競爭甚或排除競爭之手段是否影響本 件原處分之聯合行為，亦未附理由敘明本件發電業者（含 參加人）應否適用行為時公平法第46條豁免，是本件原處 分認定原告等所為違反聯合行為，自不合法：
⑴市場狀況及發電產業特性：本件發電產業由政府及參加人 規劃公告並招標之PPA規範所建構起來，各IPP業者簽訂PP A後，就完全交出發電價量自我決定權利，無論競標底價 或公告價格，均以參加人相當電源機組（燃煤或複循環燃
氣機組）之發電成本（避免成本）訂定，而第3階段民營 電廠係由參加人相當電源機組之成本原則訂定公告價格， 作為售電費率。
⑵事業行為之合理性：本件第二次協商，參加人奉經濟部指 示原告要求以（單一公式）「一體適用」共同解決方案等 ，而協進會相關決議內容又詳如上述，並證明第二次協商 只談特別讓利回饋方案，不涉任何費率。
⑶成本利潤考量及經濟合理性：原告自我決定拒絕參加人第 二次協商之合理理由及無法競爭等經濟合理性。 ⑷反觀被告及參加人自原審審理至今，除參加人原審作證及 嗣後由參加人逐步提出反證有利IPP證詞及物證外，甚至 被告也承認原處分根本未斟酌單一公式「一體適用」關鍵 事實，且也承認單一公式一體適用原則早在第一次協商就 已經由參加人當作議約原則；綜上，原處分有上開不備理 由違法。
（六）非保證時段之「能量費率」非競爭因素，原告等各IPP業 者並不具交易價量之自主能力，參加人亦無法因價格變化 轉換交易相對人，IPP無從發生競爭，除此以外，IPP發電 受PPA契約限制，而原處分所指發電產業應以PPA約定形成 產業秩序，又PPA契約約定不准任意修改費率，仍形成無
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