違反貪污治罪條例
福建高等法院金門分院(刑事),上訴字,107年度,17號
KMHM,107,上訴,17,20200514,1

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第17號
上　訴　人　福建金門地方檢察署檢察官
被　　　告　許嘉祥


選任辯護人　杜英達律師
　　　　　　謝啟明律師
被　　　告　陳欣恬


選任辯護人　丁志達律師
　　　　　　陳錫川律師
參　與　人　逸品興業股份有限公司【變更組織型態前為逸品興
　　　　　　業有限公司】


代　表　人　顧正德

代理人　　　黃藍誼
　　　　　　林淑娟律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法
院106年度訴字第36號，中華民國107年5月24日第一審判決（起
訴案號：福建金門地方檢察署105年度偵字第970號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許嘉祥共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年。
陳欣恬共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年。
參與人逸品興業股份有限公司因許嘉祥、陳欣恬違法行為而取得之未扣案犯罪所得新臺幣柒佰壹拾玖萬陸仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、許嘉祥於民國98年8月1日起（起訴書誤載為99年間）至102 年8月底（起訴書誤載為101年間）擔任金門酒廠實業股份有 限公司（下稱金酒公司）總務室代主任，負責綜理總務室採 購各項業務；陳欣恬於99年10月1日起至102年9月底（起訴 書誤載為101年）擔任金酒公司總務室採購股股長，負責金



酒公司財物採購案之承辦、發包、履約管理等業務；許嘉祥 、陳欣恬均係依據政府採購法辦理金酒公司財物採購之公共 事務而具有法定職務權限之公務人員。
二、陳欣恬、許嘉祥共同辦理金酒公司99年度之「0.6L特級酒瓶 （單價決標）」採購案（標案案號：000000000000、下稱本 件採購案）【預算金額：新臺幣（下同）1億6,744萬元】， 陳欣恬於99年10月25日簽呈辦理本件採購案時，依金酒公司 辦理類似財務採購案之慣例，採用金門縣政府98年9月22日 府行庶字第0980063178號函修正施行之「金門縣政府暨所屬 機關學校及公營事業機構採購投標須知」（下稱上開投標須 知）作為對外公佈參與本件採購案之投標廠商的基本規範， 而於上開投標須知第15條第2項勾選第1款「本採購：不適用 我國締結之條約或協定，外國廠商：不可參與投標。我國廠 商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者」等語，然上開用 語係指本件採購案外國廠商（包含大陸廠商）不可參與投標 ，且廠商所供應0.6L特級酒瓶之原產地須屬我國，不得供應 外國（包含大陸地區）產製或自外國進口之酒瓶（下稱MIT 條款），其目的在限制得標廠商不得提供外國（包括大陸地 區）製造之酒瓶，以免酒瓶品質不佳或供貨不穩，造成金酒 公司營業損失及商譽受損。上開簽呈經許嘉祥核章後，逐級 上報予金酒公司各級主管，嗣由金門縣物資處於99年11月3 日公告公開招標本件採購案；後本件採購案於99年12月1日 開標，計有逸品興業有限公司（已變更組織型態為逸品興業 股份有限公司，下稱逸品公司）、台灣玻璃工業股份有限公 司（下稱台玻公司）、華夏玻璃股份有限公司（下稱華夏公 司）、厚生玻璃工業股份有限公司（下稱厚生公司）等4家 公司參與投標，開標時逸品公司以每瓶單價金額4.868元（ 總價7,837萬4,800元）投標，為所有參與投標廠商之最低價 ，惟因標價低於底價百分之八十，金門縣物資處乃依政府採 購法第58條規定，決定暫時決標保留最低標逸品公司及次低 標厚生公司而未決標，金酒公司乃以99年12月13日酒總字第 0990009607號函通知逸品公司於99年12月15日前針對其標價 低於底價百分之八十乙事提出說明，並於99年12月16日召開 本件採購案總標價低於底價百分之八十審查會議（下稱第一 次審查會），決議以查廠方式確定逸品公司之履約能力；嗣 逸品公司先後於99年12月15日及100年1月3日函覆說明其標 價低於底價百分之八十之理由，其中100年1月3日說明函（ 金酒公司總務室於100年1月4日收文）文中明確述明：逸品 公司所屬中國徐州廠每天可生產0.6公升金門特級酒瓶（500 g），基本量為110,000支，每月可生產3,300,000支，本公



司為因應國內環保要求，早已將生產設備移至徐州廠，至於 三重廠現址（台北縣三重市【已改制為新北市○○區○○○ 路00號1樓，即逸品公司投標時所檢附工廠登記證明文件所 載廠址），為本公司「產品及模具研發中心」等語，許嘉祥 與陳欣恬均已知悉逸品公司實際生產本件採購案酒瓶之工廠 係設在大陸地區徐州市，故其未來所供應之酒瓶的原產地係 屬大陸地區，不符合上開投標須知第15條第2項第1款所限定 我國廠商所供應財物之原產地須屬我國之所謂「MIT條款」 規定，惟於100年1月6日金酒公司所召開本件採購案總標價 低於底價百分之八十案審查會議（下稱第二次審查會）中， 竟未提出上情供與會者討論及上級決策，致該次審查會議決 議，為確認逸品公司之履約能力，乃派員前往逸品公司大陸 徐州廠進行實際訪視；陳欣恬復於100年1月6日以傳真信函 詢問行政院公共工程委員會（下稱工程會）關於本件採購案 之招標文件中可否限制產地為台灣製造乙事，經工程會於同 年月10日以傳真回函稱：機關辦理非條約協定採購，招標文 件中規定廠商所供應財物之原產地須為我國者，尚無違政府 採購法第6條第1項之規定。嗣陳欣恬、許嘉祥與不知情之金 酒公司其他部門人員李維理（物料組副工程師）、李俊寬（ 品保組事務員）、洪國楠（政風室助理管理師）等5人，於 100年1月10日至13日，共同前往逸品公司大陸徐州廠進行訪 視。此時，陳欣怡與許嘉祥均已明確知悉上開投標須知之MI T條款並不違反政府採購法之規定，且逸品公司因違反上開 MIT條款而不具本件採購案之投標資格，依政府採購法第50 條第1項第2款規定應不決標予逸品公司，竟共同基於圖利逸 品公司不法利益之犯意聯絡，未將上情揭露提供予金酒公司 內部決策，反而於訪廠後以「1.經本次實際檢視廠商所屬工 廠後，其設備及產能似已足以應付本公司年度0.6L酒瓶生產 所需，惟為確保該公司產製酒瓶之品質，建請日後應加強品 質查驗，另有關規格書中所要求之浸出試驗及熱震試驗應要 求檢附台灣地區出具之檢驗報告。2.為確認實際上線使用之 情形，建請要求得標廠商於大量製作之前先行提交一定批量 之酒瓶，交由本公司實際上線測試。」等語為綜合分析結論 ，而出具出差報告表，供金酒公司內部參考，致金酒公司於 100年1月14日所召開之本件採購案總標價低於底價百分之八 十第三次審查會議（下稱第三次審查會）決議本件採購案同 意決標予逸品公司，並於100年1月20日函請金門縣物資處辦 理決標公告，復於100年2月8日與逸品公司正式簽約，共同 對於主管之事務圖利逸品公司，使其原不符合投標資格而因 本件採購案非法獲得毛利719萬6700元之不法利益。



三、案經法務部調查局福建省調查處移送福建金門地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用認定 犯罪事實之傳聞證據，經被告許嘉祥、陳欣恬及辯護人於本 院準備程序時，均分別表示同原審所述等語（本院卷一第 142頁），而被告二人及辯護人於原審準備程序時係表示： 除證人曹志維的證述認為無證據能力外，其餘證據沒有意見 等語（原審卷一第427頁），準此，本判決所引認定犯罪事 實之傳聞證據（並未引用證人曹志維之證述），被告二人及 辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為 證據，本院審酌該等證述作成時之情況及與本案待證事實間 之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證 據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據 。
貳、實體部分：
一、訊據被告許嘉祥、陳欣恬固坦承於本件採購案期間分別擔任 金酒公司總務室代主任及總務室採購股股長，而分別為本件 採購案之承辦科室主管及承辦人，並於本件採購案之上開投 標須知中勾選MIT條款之內容以為本件採購案投標廠商之基 本規範，惟均矢口否認有何圖利逸品公司之犯意與犯行。(一)被告許嘉祥辯稱：我沒有圖利逸品公司的意圖與動機，希望 鈞院能給予我無罪判決等語（本院卷三第42頁）。辯護人謝 啟明律師為其辯護稱：依起訴書及檢察官論告，無非是認為 被告當時已經發現逸品公司之產品為大陸製造，應該辦理解



約等行為，因認為被告二人違反政府採購法第50條第1項第2 款及同條項第2項之規定，事實上，工程會於108年1月20日 有明確回復「如果我國廠商在投標文件有敘述說他應供應之 財物原產地在大陸」，才會有政府採購法第50條第2項之適 用，本件的投標文件只有兩個，分別是工廠登記證明及最近 一期營業稅繳稅證明，從逸品公司提供的投標文件來看，逸 品公司是一間設於新北市（口誤為臺北市）三重區之工廠， 雖然後來逸品公司回函提及徐州廠，但是該回函是屬於說明 函而非投標文件，因此這個情形並非政府採購法第50條第1 項第2款所謂之不能決標的情形，本案之爭點應為被告二人 是否知悉投標須知第15條是限制產地之問題，因為被告二人 均辯稱不知悉有產地之限制。被告許嘉祥是在簽約之後、履 約時才發現逸品公司以大陸地區生產之產品供貨之情形，如 果這個產品不符合規定，即屬履約問題之民事糾紛，而不能 逕自認為投標違法。另外就逸品公司有無獲利部分來看，應 是沒有獲利的，最高法院94年度台上字第7177號及最高法院 101年度台上字第5658號刑事判決，均認為履約過程中被罰 款的金額是可以於不法獲利之部分中扣除的，本件逸品公司 在履約過程中，金酒公司非常嚴格的執行驗收，被告二人如 果當初有圖利犯意，在履約過程中大可以放水，當初又何必 要去工廠訪視，如果被告二人真的要圖利逸品公司，又何必 做了那麼多行為，何況履約過程中，逸品公司被罰款甚多， 甚至導致虧損，既然這個罰款是可以扣除不法獲利的部分， 而貪污治罪條例的圖利罪是結果犯，最後必須要有不法利得 才會成立圖利罪，本件逸品公司也一再陳報，事實上逸品公 司並沒有所謂的得利部分，逸品公司有提供酒瓶才有付款， 除非逸品公司沒有提供酒瓶，那才有違法的問題；毛利的部 分，那是逸品公司投標之初公司去計算之預期毛利，但本案 最後履約的結果來說並沒有獲利，所以我們認為本案並沒有 不法獲利的結果，而不成立圖利罪等語（本院卷三第43-45 頁）。
(二)被告陳欣恬辯稱：本人絕對沒有任何圖利逸品公司的動機和 意圖，這個案子是我辦的第一個財務採購案件，過去辦理工 程採購時勾選上開投標須知都沒有問題。後來去查證才發現 這個規定是在98年才改的，在條文修正之後，我們從未受過 相關的教育訓練，我們向來都認為政府採購法規定不能限制 產地，所以我們都認為該規定是在限制外國廠商投標，該規 定後面插一個產地的限制，那個很顯然有問題，原本並沒有 那句話，那句話是後來才加上去的。事實上，在金酒公司辦 採購的壓力很大，大家都拿顯微鏡在看，我們不知道會不會



因為不小心犯了錯而圖利廠商，這個帽子給我們的壓力真的 很大，我們公司辦理採購之人員壓力都很大，因為沒有人願 意辦採購，因為就是怕不知道什麼時候會被人家說圖利廠商 ，我們真的沒有圖利廠商的動機跟意圖等語（本院卷三第42 -43頁）。辯護人陳錫川律師為其辯護稱：
1、政府採購法第50條第1項第2款所謂的投標文件，依最高行政 法院92年判字第850號判決，應該指的是投標當時所檢附的 文件，並不包含事後補正之文件，公訴人所稱投標文件內容 不符合招標文件內容，都指的是事後補正的函文，依據最高 行政法院判決應該不屬於投標文件，自然不會構成政府採購 法第50條第1項第2款的情形。
2、依據卷內資料顯示，辦理本件採購案時，包括被告二人在內 的金酒公司所有人員，都不知道投標須知第15條第2項第1款 屬於MIT條款，是在詢問工程會後才確認可以限制臺灣製造 ，因此，被告才在第二標於採購契約及特別說明書中特別記 載「本採購案的產地須屬中華民國」，但同時他仍然勾選投 標須知第15條第2項第1款，如果像公訴人所稱的被告已經知 悉投標須知第15條第2項第1款就是MIT條款，被告根本就不 需要在採購契約及補充說明書裡面額外記載「本採購案的產 地須屬中華民國」，由此可以推知被告當時的確不知道投標 須知第15條第2項第1款是所謂的MIT條款。 3、投標須知第15條第2項第1款原本是在規範我國所締結的條約 或協定，外國廠商能否投標，至於後面「我國廠商所供應財 物及勞務的原產地須屬我國者」部分，是於民國97年才加上 去的，一般人在辦理工程採購就直接勾那一款，不會發生什 麼問題，因為沒有後面那一句，而被告在辦理此案時是直接 套用之前承辦人的資料，因此才會覺得這一款是規範外國廠 商的，況政府採購法第26條第3項規定「招標文件是不得要 求特定的來源地」，所以在我國廠商投標時本來就不能限制 來源地，只有在同法第17條才有就外國廠商為特別之規定， 在被告所受的訓練裡面已經明文規定不能限制產地，所以他 就認為投標須知第15條第2項第1款是針對外國廠商的規定， 我們也有提出金酒公司其他採購案、馬祖酒廠的採購案，與 本案一樣是勾投標須知第15條第2項第1款，但他們採購的也 是外國的高梁而非我國的高梁，所以我們主張當時所有的承 辦人員均認為投標須知第15條第2項第1款是針對外國廠商的 規範，而非規範我國廠商。
4、貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂的構成要件含有使廠商 獲得不法利益為要件，本件金酒公司付給逸品公司的貨款只 有6381萬3623.26元，依據逸品公司所稱他們的成本7180萬



6412元，兩相扣除後，逸品公司扣除後虧損799萬2788.4元 也就是將近800萬元，依據最高法院的看法這個部分根本不 構成貪污治罪條例第6條第1項第4款的要件。 5、貪污治罪條例第6條第1項第4款以行為人明知違反法律為構 成要件，被告當時根本不知道這個條款，所以被告辦理該標 案縱然有違反投標須知第15條第2項第1款也應該只是行政疏 失，而不應該以公訴人所稱之貪污治罪條例第6條第1項第4 款去處罰等語（本院卷三第45-46頁）。
二、經查：
(一)被告許嘉祥於98年8月1日起（起訴書誤載為99年間）至102 年8月底（起訴書誤載為101年間）擔任金酒公司總務室代主 任，負責綜理總務室採購各項業務；被告陳欣恬於99年10月 1日起至102年9月底（起訴書誤載為101年）擔任金酒公司總 務室採購股股長，負責金酒公司財物採購案之承辦、發包、 履約管理等業務等情，有金酒公司107年6月25日酒法字第 1070007943號函暨許嘉祥、陳欣恬之職務、職責、業務上隸 屬表與任職期間及職稱表在卷可查（本院卷一97-103頁）。 準此，被告許嘉祥、陳欣恬均係依據政府採購法辦理金酒公 司財物採購之公共事務而具有刑法第10條第2項第1款後段所 稱法定職務權限之公務人員，堪以認定。再者，本件採購案 係被告許嘉祥、陳欣恬分別以金酒公司總務室代主任、採購 股股長之身分共同辦理，而分別為本件採購案之承辦科室主 管及承辦人，關於本件採購案相關之招標程序，包括簽准辦 理公開招標、委託金門縣物資處辦理招標、及採購委託書、 招標公告、投標須知補充說明書、投標須知等相關招標文書 之草擬和條件之勾選、暨本件採購案後續決標保留、彙整本 件採購案之金酒公司審查會議紀錄、安排連繫實際前往逸品 公司生產工廠所在進行訪查、負責撰寫及陳報出差報告表、 簽准辦理決標予逸品公司暨委託金門縣物資處辦理決標公告 等流程，均為被告許嘉祥、陳欣恬依其上開職務所主管之事 務一節，有金酒公司99年10月28日酒總字第0990008273號函 稿暨採購委託書、招標公告稿、財務採購契約草案、投標須 知補充說明書等影本各一份（原審卷二189至245頁）及金酒 公司100年1月14日簽呈、本件採購案第三次審查會議紀錄、 簽到簿影本各一份（法務部調查卷165至167頁）、金酒公司 100年1月20日酒總字第1000000558號函、函稿影本各一份（ 原審卷二160、165頁）在卷可憑，且為被告許嘉祥、陳欣恬 於本院準備程序及審理中所不爭（本院卷一第149頁；本院 卷三第26-34頁），故上開事實，首堪認定。(二)又被告陳欣恬承辦本件採購案於上開投標須知係勾選第15條



第2項第1款所訂「本採購：不適用我國締結之條約或協定， 外國廠商：不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原 產地須屬我國者」之內容，而於99年11月3日由金門縣物資 處公告公開招標本採購案；本採購案於99年12月1日開標， 計有逸品公司、台玻公司、華夏公司、厚生公司等4家公司 參與投標，開標時逸品公司以單瓶金額4.868元（總價7,837 萬4,800元）投標為所有參標廠商中之最低標，惟因標價低 於底價八成，金門縣物資處於開標時予以決標保留。金酒公 司乃以99年12月13日酒總字第0990009607號函通知逸品公司 於99年12月15日前針對其標價低於底價百分之八十乙事提出 說明，並於99年12月16日召開第一次審查會，決議派員前往 逸品公司實際生產工廠進行訪廠；嗣逸品公司先後於99年12 月15日及100年1月3日函覆說明其標價低於底價百分之八十 之理由，其中100年1月3日說明函（金酒公司總務室於100年 1月4日收文）中載明：本公司為因應國內環保要求，早已將 生產設備移至徐州廠，至於三重廠現址（台北縣三重市【現 已改制為新北市○○區○○○路00號1樓，即逸品公司投標 時所檢附工廠登記證明文件所載廠址），為本公司「產品及 模具研發中心」等語；嗣被告許嘉祥、陳欣恬會同李維理（ 金酒公司物料組副工程師）、李俊寬（金酒公司品保組事務 員）、洪國楠（金酒公司政風室助理管理師）共5人，於100 年1月10日至13日，至逸品公司徐州廠訪視。金酒公司於100 年1月14日所召開之本採購案總標價低於底價百分之八十第 三次審查會議決議同意由逸品公司決標，並於100年1月20日 函請金門縣物資處辦理決標公告，復於100年2月8日與逸品 公司正式簽約等事實，為被告許嘉祥、陳欣恬於本院準備程 序時所不爭（本院卷一第149-150頁），並有金門縣物資處 99年11月3日公開招標公告、金門縣物資處100年1月25日決 標公告、金門縣政府98年9月22日府行庶字第0980063178號 函修正施行之「金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機構 採購投標須知」、金門縣物資處決標紀錄表、決標結果通知 書、得標廠商逸品公司投標資料、逸品公司100年1月3日函 文、金酒公司100年1月3日酒總字第0990010156號函所附金 酒公司99年12月16日召開本件採購案總標價低於底價百分之 八十案第一次審查會議紀錄暨簽到簿、金酒公司100年1月7 日酒總字第1000000268號函所附金酒公司召開100年1月6日 本件採購案總標價低於底價百分之八十案第二次審查會議紀 錄暨簽到簿、金酒公司100年1月14日召開本件採購案總標價 低於底價百分之八十案第三次審查會議紀錄暨簽到簿、金酒 公司「赴逸品興業公司徐州廠訪視」出差報告表、金酒公司



100年1月20日酒總字第1000000558號函請金門縣物資處辦理 本件採購案決標公告函文及簽稿、金酒公司與逸品興業公司 「0.6公升特級酒瓶」合約書各一份在卷可供稽核（法務部 調查卷【下稱調卷】第125-126反、127-128反、129-134反 、136-149、154-155、156-158、159-162、163-164、165 -167、168、169-179反頁），故上開事實，亦堪認定。(三)本件採購案之重要時程，分述如下：
1、99年9月29日簽辦採購。
2、99年11月3日公開招標公告。
3、99年12月1日開標，逸品公司因標價低於底標百分之八十， 經金門縣物資處保留決標。
4、99年12月13日金酒公司函文逸品公司說明報價偏低原因。 5、99年12月15日逸品公司第一次回文說明原因。 6、99年12月16日金酒公司召開第一次審查會。 7、99年12月28日被告陳欣恬草擬第二次要求逸品公司說明之函 稿，函文要求安排訪廠。
8、99年12月28日金酒公司第二次發函給逸品公司要求10日內安 排訪廠。
9、100年1月3日，金酒公司二度發函要求訪廠，文中稱100年1 月7日未接到書面說明則不予決標。
10、100年1月3日逸品公司回文金酒公司於100年1月10日至中國 徐州廠訪廠，文中載明：逸品公司所屬中國徐州廠每天可生 產0.6公升金門特級酒瓶（500g），基本量為110,000支，每 月可生產3,300,000支，本公司為因應國內環保要求，早已 將生產設備移至徐州廠，至於三重廠現址（台北縣三重市【 已改制為新北市○○區○○○路00號1樓，即逸品公司投標 時所檢附工廠登記證明文件所載廠址），為本公司「產品及 模具研發中心」等語。
11、100年1月6日第二次審查會：會議決議查廠，並請總務室另 啟新標，且新標研議限制臺灣生產。
12、100年1月6日被告陳欣恬傳真詢問工程會可否限制產地為臺 灣。
13、100年1月10日工程會傳真回函：招標文件中規定廠商所供應 財物之原產地須為我國者，尚無違採購法第6條第1項規定。14、100年1月10日至13日，金酒公司派員（包括被告二人）至逸 品公司徐州廠查廠。
15、100年1月14日第三次審查會決議本件採購案決標予逸品公司 。
16、100年1月20日金酒公司收到厚生公司檢舉函，當日金酒公司 董事長批示決標簽呈。




17、100年1月20日被告陳欣恬擬稿回覆厚生公司，同日經被告許 嘉祥在該稿上核章，100年1月24日經副總經理吳秋穆在函文 批示先發。
18、100年1月20日金酒公司函請金門縣物資處辦理決標公告。19、100年1月25日金門縣物資處決標公告本件採購案得標廠商為 逸品公司。
20、100年2月8日金酒公司與逸品公司簽立合約。(四)承上，本案首應探究者，厥為上開投標須知第15條第2項第1 款規範之本意為何？是否限制本件採購案之投標廠商所供應 之財物或勞務之原產地必須屬我國，亦即屬所謂「MIT條款 」？經查：
1、金門縣政府以97年2月26日府行庶字第0970010766號函頒佈 施行之「金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機構採購投 標須知」第15條第2項第1款規定「本採購：不適用我國締結 之條約或協定，外國廠商：①不可參與投標。②…③…④… 」，金門縣政府後以97年8月4日府行庶字第0970043445號函 頒佈施行該投標須知第15條第2項第1款則修正為「本採購： 不適用我國締結之條約或協定，外國廠商：①不可參與投標 。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。②…③ …④…」（下稱上開修正條文）等情，有上開修正前後之投 標須知附卷可參（本院卷一第159-160、161-162頁）【本件 採購案所採投標須知第15條第2項第1款即是上開修正後之版 本】。
2、金門縣政府所頒「金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機 構採購投標須知」係適用政府採購法及其主管機關（即行政 院公共工程委員會）所訂定之規定，故其97年8月4日府行庶 字第0970043445號函修正上開投標須知第15條第2項第1款規 定，乃係依據工程會97年7月10日工程企字第09700284900號 函辦理而來；而工程會97年7月10日工程企字第09700284900 號函所訂頒之「投標須知範本」第16條第2項原係規定「本 採購：不適用我國締結之條約或協定，外國廠商：①不可參 與投標。②可以參與投標…③…④…」，經修正為「本採購 ：不適用我國締結之條約或協定，外國廠商：①不可參與投 標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。②不 可參與投標。但我國廠商所供應財物或勞務之原產地得為外 國者（須一併列明國家或地區。機關如允許大陸地區廠商參 與，須符合兩岸進口及貿易往來相關規定）。③…④…」（ 同條項第③、④未修正），而上述修正係依據「外國廠商參 與非條約協定採購處理辦法」第4條第2項規定，關於我國廠 商所供應財物或勞務之原產地，增列「須屬我國」或「得為



外國」2個選項，復據行政院公共工程委員會於上開投標須 知範本部分規定修正對照表之說明欄敘述甚明等情，有金門 縣政府107年10月17日府行總字第1070084079號函暨工程會 97年7月10日工程企字第09700284900號函及附件「投標須知 範本」、「投標須知範本部分規定修正對照表」各一份在卷 可佐（本院卷一第197、199、201-209、211-216頁）。又上 開行政院公共工程委員會「投標須知範本」修正規定，經金 門縣政府採用並修正其「金門縣政府暨所屬機關學校及公營 事業機構採購投標須知」第15條第2項第1款及第2款為「本 採購：不適用我國締結之條約或協定，外國廠商：①不可參 與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。 ②不可參與投標。但我國廠商所供應財物或勞務之原產地得 為外國者（須一併列明國家或地區。機關如允許大陸地區廠 商參與，須符合兩岸進口及貿易往來相關規定）。」，並檢 送所屬各機關及學校一體適用等情，復有金門縣政府97年8 月4日府行庶字第0970043445號函及附件「採購投標須知修 正對照表（草案）」各一份在卷可供憑參（本院卷一217、 219-231頁）。
3、再參以「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」（下稱採 購處理辦法）第4條第1項、第2項係規定：「㈠廠商所供應 之財物或勞務，其原產地之認定，依下列原則：1、財物之 原產地，依進口貨物原產地認定標準。2、勞務之原產地， 除法令另有規定者外，依實際提供勞務者之國籍或登記地認 定之。屬自然人者，依國籍認定之；非屬自然人者，依登記 地認定之。3、兼有我國及外國財物或勞務，無法依前二款 認定其歸屬者，以所占金額比率最高者歸屬之。㈡我國廠商 所供應財物或勞務之原產地非屬我國者，視同外國廠商。」 由上開投標須知新舊規定與採購處理辦法綜合以觀可知，上 開投標須知第15條第2項第1款規範之真意為：⑴外國廠商： 不可以參與投標；⑵我國廠商：必須所供應財物或勞務之原 產地須屬我國者，始得參與投標；⑶我國廠商所供應財物或 勞務之原產地非屬我國者，視同外國廠商，因此亦不得參與 投標。是以，其規範之目的，當在保護我國廠商之利益，並 確保本件採購案所獲得之材料、貨物、勞力等供應之原產地 係來自於我國，以求提昇我國整體經濟效益，自不殆言。由 是可知，上開投標須知第15條第2項第1款規定，確實限制了 本件採購案之投標廠商所供應之財物或勞務之原產地必須屬 我國，始得參與投標，反之，若不具備此項資格條件之我國 廠商，即不具投標資格，故上開規定確屬所謂「MIT條款」 無訛。




4、準此，逸品公司雖為依據我國公司法申請設立登記之公司， 而為上開投標須知第15條第2項第1款所稱我國廠商無誤，有 該經濟部商業司公司資料查詢一份在卷可佐（調卷第146頁 ），然而，因該公司實際生產本件採購案「0.6L特級酒瓶」 之工廠係在大陸地區（詳後述），亦即其所供應之財物（即 「0.6L特級酒瓶」）之原產地非屬我國，故視同外國廠商， 即不具本件採購案之投標資格，而不得參與本件採購案之投 標，應甚灼然。故辯護人稱：即便逸品公司有以大陸地區生 產之酒瓶供貨的情形，亦屬事後履約不合規定之民事糾紛， 而不能逕自認為逸品公司不具投標資格，而屬違法投標云云 ，顯不可採。
5、況本件依據工程會103年4月9日工程企字第10300087290號函 文亦認定：本案依來函檢附投標須知第15點載明：本採購「 不適用我國締結之條約或協定，外國廠商：不可參與投標。 我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。」依採購 法第51條規定，機關應依招標文件規定之條件(上開投標須 知規定即是)審查廠商投標文件。機關於保留決標時，發現 廠商實際製造工廠位在大陸江蘇省徐州，依外國廠商參與非 條約協定採購處理辦法第4條及第7條之1，該財物之原產地 為大陸地區，我國廠商所供應財物之原產地非屬我國者，視 同外國廠商，爰廠商未依投標須知第15點規定投標，機關應 依採購法第50條第1項第2款規定不決標予該廠商。機關未依 採購法第50絛第1項第2款及投標須知規定，仍決標予該廠商 ，違反採購法第50條第1項、第51條第1項及採購人員倫理準 則第7條規定等語，有工程會103年4月9日工程企字第103000 87290號函暨附件各一份在卷可考（調卷180-183頁）。由是 堪認逸品公司之投標並不符合招標文件以及上開決標程序之 規定甚明。
(五)次應探究者，上開投標須知第15條第2項第1款之所謂「MIT 條款」，是否違反政府採購法相關規定？經查： 1、按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對 廠商不得為無正當理由之差別待遇。又招標文件不得要求或 提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、 生產者或供應者。政府採購法第6條第1項、第26條第3項定 有明文。
2、100年1月6日被告陳欣恬曾以金酒公司「陳先生」名義傳真 詢問工程會略謂：有關本公司新年度酒瓶採購案，產地是否 可限制為臺灣製造，該規定是否會涉及違反政府採購法第6 條第1項之規定？經工程會於100年1月10日以電子傳真函覆 ：機關辦理非條約協定採購，招標文件中規定廠商所供應財



物之原產地須為我國者，尚無違政府採購法第6條第1項規定 等情，有行政院公共工程委員會100年1月10日電子傳真信函 、金酒公司100年1月6日傳真信函影本各一份在卷可稽（調 卷117至119頁）。況行政院公共工程委員會既為政府採購法 之主管機關，且上述投標範本暨投標須知關於「MIT條款」 之規定為其所修正，是堪信「MIT條款」應無違反政府採購 法相關規定之情形，此合先說明。
(六)再應探究被告許嘉祥、陳欣恬是否知悉上述(四)及(五)之事 實？又係何時知悉？暨知悉之後採取何種作為？其主觀上是 否有圖利之犯意？經查：
1、逸品公司於100年1月3日第二次函覆金酒公司說明其標價低 於底價百分之八十之理由時，即於該函文中明確述明：本公 司所屬中國徐州廠每天可生產0.6公升金門特級酒瓶（500g ），基本量為110,000支，每月可生產3,300,000支，…近或 有人向貴公司反應，本公司工廠登記證所載之三重廠區，並 無生產本次招標0.6L特級酒瓶之機具設備乙事，純係誤會。 按眾所週知，製瓶業係屬高污染之產業，本公司為因應國內 環保要求，早已將生產設備移至徐州廠，至於三重廠現址為 本公司之「產品及模具之研發中心」，特為說明等語，又上 開逸品公司函文經金酒公司總務室於100年1月4日收文，復