最高法院民事判決 109年度台上字第889號
上 訴 人 魏蘇枝花
訴訟代理人 蔡 建 賢律師
被 上訴 人 高雄市永安區漁會
法定代理人 陳 建 都
訴訟代理人 王 叡 齡律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國 107
年10月17日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（ 106年度上字第
309 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：訴外人魏等房原擬經營魚塭，於民國81年9 月9日將其所有高雄市○○區○○○段00000000000000000地號等5 筆土地（下合稱系爭土地）設定如原審判決附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，欲向被上訴人借款作為魚塭養殖週轉金，惟嗣後並未借款，魏等房嗣於91年11月11日將系爭土地以夫妻贈與方式移轉登記予伊。魏等房雖為訴外人何萬溪於90年1月2 日向被上訴人借款新臺幣（下同）350萬元之連帶保證人（下稱系爭保證債務），何萬溪自90年4 月起即未依約繳納本息，並於91年8 月死亡。被上訴人於93年起陸續執行何萬溪之遺產及魏等房薪資，分別受償89萬6,600元、28萬7,640元，再於105年3月9 日聲請拍賣抵押物，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105年拍字第168號裁定准許（下稱系爭拍賣抵押物裁定），被上訴人執以聲請拍賣伊所有之系爭土地，經高雄地院105年度司執字第93583號強制執行事件受理，現由臺灣橋頭地方法院續為受理執行中（下稱系爭執行事件）。魏等房當初係因取得經營魚塭週轉金之目的而設定系爭抵押權，其於84年間因風災魚塭受損即不再經營，亦不需要資金，系爭抵押權之擔保債權原因關係不存在，且不再發生，依抵押權之從屬性原則，系爭最高限額抵押權即已消滅，自應辦理塗銷。且系爭抵押權僅擔保魏等房對被上訴人之借款債務，系爭保證債務非系爭抵押權所擔保債權範圍，被上訴人以系爭保證債權執行系爭最高限額抵押權，有違民法第881條之1規定。縱認系爭保證債務為系爭抵押權之擔保債權範圍，然何萬溪向被上訴人借款所設定之最高限額抵押權金額僅有420 萬元，魏等房之保證債務不應超越主債務人何萬溪，是系爭抵押權亦僅在420 萬元範圍內有效等情，依民事訴訟法第247條、民法第767條中段、強制執行法第14條，求為確認被上訴人就系爭抵押權之擔保債權不存在及命被上訴人塗銷系爭抵
押權登記，暨撤銷系爭執行事件之強制執行程序之判決。被上訴人則以：系爭抵押權設定契約書約定事項第1 條約定，系爭抵押權所擔保之債權應為存續期間內魏等房對伊之借款及一切其他債務關係。又魏等房於81年9月9日設定系爭抵押權前，已於80年4月22日擔任何萬溪向伊借款150萬元之連帶保證人，嗣何萬溪又先後以增貸或借新還舊之方式向伊借款350 萬元，魏等房仍為連帶保證人，故魏等房係先簽立保證債務再設定系爭最高限額抵押權，其知悉系爭保證債務在系爭抵押權擔保範圍內。又伊曾向高雄地院聲請對魏等房核發支付命令，經高雄地院核發90年度促字第55549 號支付命令（下稱系爭支付命令），嗣經確定，上訴人自不得再爭執系爭保證債務之內容。系爭保證債務扣除歷次執行受償之金額後，迄106年5月1日止，尚積欠855萬4,543 元之債權等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，係以：魏等房設定系爭抵押權所簽立之抵押權設定契約書其他約定事項第1 條約定，系爭抵押權擔保範圍包含魏等房對被上訴人之「現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務」，依此內容可知，被上訴人對魏等房任何過去及將來所負之債務應為系爭最高限額抵押權擔保範圍。又系爭抵押權設定前之 80年4月22日，魏等房即擔任何萬溪向被上訴人借款150 萬元之連帶保證人，其後何萬溪增貸借款至350 萬元，魏等房均為連帶保證人。證人即被上訴人承辦貸款人員黃貴盞於原審證稱：其他約定書有關設定抵押權擔保範圍包含過去、未來及現在之債務，此點很重要，伊有跟魏等房說明等語。綜合上情，應認系爭保證債務為系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍。又按 96年9月28日施行之民法第881條之1第2 項雖規定：最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。本件系爭抵押權係於民法第881條之1第2 項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得以違反該規定為由，謂其不生效力。查魏等房於設定系爭抵押權前之80年4月22日即擔任何萬溪向被上訴人借款150萬元之連帶保證人，何萬溪其後多次借款展期、新增借款至 350萬元，魏等房均為連帶保證人，且被上訴人曾於90年間聲請高雄地院對何萬溪、魏等房核發系爭支付命令並經確定，若系爭抵押權所擔保之範圍不包含系爭保證債務，魏等房豈會自81年9月9日設定系爭最高限額抵押權後迄105年10月間提起本件訴訟長達24 年期間，未曾請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，足見被上訴人與魏等房均認知系爭抵押權擔保債權範圍包含系爭保證債務。系爭保證債務
既未清償，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、塗銷系爭最高限額抵押權登記及撤銷系爭執行事件之執行程序，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人係請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在等，原審先謂上訴人請求確認「系爭抵押權」不存在，為無理由，繼謂上訴人請求確認「系爭抵押權所擔保之債權」不存在，為無理由（見原判決第10、11頁），先後論述不一，已有可議。次按96年3 月28 日增訂同年9月28日施行之民法第881條之1第2 項規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用，修正施行前已設定之最高限額抵押權，倘登記擔保債權包含「一切債務」，非不得考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，妥適審認擔保債權之範圍。查魏等房於81年9月9日設定系爭抵押權欲向被上訴人借款，惟始終未向被上訴人借款。系爭抵押權設定契約書其他約定事項第1 條約定：「…立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人永安區漁會為擔保對貴會現在（包含過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務」；魏等房曾於系爭抵押權設定前之80年4月22日擔任何萬溪向被上訴人借款150萬元之連帶保證人，嗣何萬溪於83年5月21日增貸借款至350萬元，魏等房亦為連帶保證人等情，為原審所認定之事實，而何萬溪已將其所有不動產設定本金最高限額抵押權420 萬元予被上訴人，以擔保上開350 萬元借款，有抵押權設定契約書、他項權利證明書影本及被上訴人內部簽呈影本在卷足稽（見第一審卷第148至151頁、原審卷第70頁），再依被上訴人於原審所提出之何萬溪歷次借款申請書所載（見原審卷第67至69頁、第73至74頁），未有將魏等房所設定之系爭抵押權列為貸款徵信之擔保內容，且被上訴人於 90年間獲核發系爭支付命令確定，遲至105年間始聲請系爭拍賣抵押物裁定，迄 106年5月1日止，被上訴人主張之系爭保證債權達855萬4,543 元（已逾本金350萬元二倍）等情，亦為兩造所不爭執。似此情形，能否謂魏等房與被上訴人均認知系爭抵押權所擔保之債權範圍包含系爭保證債務，尚非無疑。原審遽為上開認定，進而為不利於上訴人之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 陳 玉 完
法官 李 文 賢
法官 王 金 龍
法官 陳 毓 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日