最高法院民事判決 109年度台上字第185號
上 訴 人 施王玉葉
訴訟代理人 林 東 乾律師
被 上訴 人 呂 火 金
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
107年4月11日臺灣高等法院第二審判決（ 106年度重上字第87號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：伊將伊所有如原判決附表編號1、2所示土地（下合稱系爭土地）及編號3、4所示建物（與系爭土地合稱系爭不動產）售與訴外人吳福在，並同意先設定第二順位抵押權予吳福在，擔保吳福在給付伊之買賣價金。詎吳福在未經伊同意，擅自將抵押權人登記為第三人施木村，又於抵押權設定契約書「聲請登記以外約定事項」欄位自行記載「本案件係土地合建之保證」（下稱系爭抵押權）。施木村於民國93年9月9日系爭抵押權存續期間屆滿後將系爭抵押權讓與上訴人，卻未將擔保之債權一併讓與，應屬無效。再者，伊與施木村並無債權債務關係，系爭抵押權存續期間又已屆滿，伊自得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。縱伊向前中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行）所為抵押借款係施木村匯款清償，為系爭抵押權擔保範圍，伊願於上訴人塗銷系爭抵押權登記之同時，給付新臺幣（下同） 1,600萬元與上訴人等情，爰依民法第 767條規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。並於原審追加備位聲明，求為命上訴人於伊給付 1,600萬元之同時，塗銷系爭抵押權登記之判決。上訴人則以：吳福在與施木村商議土地合建事宜，簽訂買賣及合作開發契約書（下稱系爭合建契約），約定由施木村先行支付3,500 萬元，包括代償被上訴人之農民銀行貸款，被上訴人同意設定系爭抵押權及擔任吳福在履行系爭合建契約之保證人。因吳福在未履約，施木村之繼承人遂終止系爭合建契約，吳福在迄未依約返還上開款項，系爭抵押權擔保之債權自仍存在。施木村業將系爭抵押權及擔保之債權讓與伊，被上訴人先、備位請求均無理由等語，資為抗辯。並於原審追加提起反訴，求為確認系爭抵押權擔保之 3,500萬元債權存在；被上訴人應於吳福在之財產強制執行無效果時，給付上訴人 3,500萬元及自106年8月15日起至清償日止，按年息10% 計算利息之判決。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其先位聲明，並駁回上訴人之反訴，係以：吳福在與施木村於87年12月31日簽
訂系爭合建契約，約定就系爭土地等多筆土地進行合作開發。施木村以 5,664萬元向吳福在購買系爭土地，吳福在則應提供系爭土地設定抵押權與施木村，待施木村付清價款及完成申購他筆土地時，系爭土地即過戶與施木村或其指定之人，有系爭合建契約可稽。吳福在復於88年1月7日與被上訴人簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），以 2,770萬元向被上訴人購買系爭不動產，除代償農民銀行貸款及土地增值稅外，餘款分兩次付款。被上訴人應於簽約日起3日內備齊文件，由吳福在辦理債權金額4,200萬元之第二順位抵押權登記，再代償農民銀行貸款及塗銷該抵押權登記，被上訴人於代償後應備齊文件交由吳福在辦理過戶。系爭不動產於88年1月13日設定本金最高限額抵押權4,200萬元與施木村，施木村再將之讓與其配偶即上訴人。依抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項記載：「本案件係土地合建契約之保證」，權利人記載「抵押權人即債權人施木村」，義務人記載「義務人即債務人呂火金」，旁側蓋有被上訴人之印文，被上訴人無法證明前開內容係其將印章交與代書蓋印之後始行填載，則就上開註記之系爭抵押權內容，實難諉為不知。佐以證人吳福在證稱：伊與施木村、李炳泉、代書一同到被上訴人辦公室，由伊與被上訴人簽立系爭買賣契約，伊有向被上訴人說明施木村是伊之新合夥人，也有提到施木村會匯款 1,600萬元到被上訴人帳戶，因施木村先墊款，要給施木村一個保障，所以要以系爭不動產設定抵押權與施木村，後來施木村有依伊之指示匯款 1,600萬元與被上訴人等語，被上訴人復陳稱：伊與吳福在簽訂系爭買賣契約當天，吳福在係與李炳泉、代書及另外一人一同到伊辦公室，後來施木村匯伊 1,600萬元以清償農民銀行之貸款等語。再參以系爭抵押權之設定金額，與吳福在所稱：施木村先墊款 3,500萬元，依一般慣例，設定抵押權都是加兩成金額等語，亦為相符。而施木村所為上開匯款及交付吳福在之票款合計確為 3,500萬元，堪認吳福在與被上訴人簽訂系爭買賣契約時，應已告知其另覓施木村為合夥人，由施木村先行墊款，故須以系爭不動產設定抵押權與施木村，作為其基於與施木村間之合夥關係所生債務之擔保。系爭合建契約並未記載被上訴人擔任吳福在保證人之旨，吳福在復證稱：被上訴人沒有同意就系爭合建契約擔任伊之保證人，其不知道伊與施木村簽立系爭合建契約等語，系爭抵押權設定契約書所載：本案件係土地合建契約之保證，至多僅能認定被上訴人同意提供系爭不動產作為吳福在基於系爭合建契約對施木村所負債務之物上保證，難以遽認被上訴人與施木村間有保證之合意，被上訴人無須就吳福在與施木村間關於系爭合建契約所生債務於4,200 萬元之範圍內負保證責任。按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力
。系爭抵押權所登記之抵押權人即債權人施木村、義務人即債務人呂火金，是其擔保債權範圍，乃被上訴人與施木村間基於合建契約所生之債權債務關係，施木村對吳福在之債權，則不在擔保範圍。又系爭抵押權之存續期間至90年 1月11日已屆滿，上訴人未舉證證明施木村與被上訴人間有擔保債權存在，系爭抵押權失所附麗，被上訴人先位之訴依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。上訴人反訴請求確認系爭抵押權擔保之 3,500萬元債權存在，及依保證契約之法律關係請求被上訴人於吳福在之財產強制執行無效果時，給付伊 3,500萬元本息，為無理由，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審先謂被上訴人係提供系爭不動產係作為吳福在基於系爭合建契約對施木村所負債務之物上保證，繼謂施木村基於系爭合建契約對吳福在所生之債權，未經登記為系爭抵押權擔保範圍，自非系爭抵押權擔保範圍云云，前後論述不一，已有判決理由矛盾之違法。次查本件被上訴人與施木村間之抵押權設定契約書，記載被上訴人為系爭抵押權之「義務人即債務人」，施木村為「抵押權人即債權人」，聲請登記以外之約定事項另以手寫記載：「本案件係土地合建契約之保證」等文字，系爭不動產登記謄本亦記載被上訴人為系爭抵押權之債務人及設定義務人，上訴人自施木村受讓系爭抵押權，有抵押權設定契約書、不動產登記謄本及他項權利移轉變更契約書可佐（一審卷第 18-25、69、70頁）。原審認定被上訴人僅係提供系爭不動產作為吳福在基於系爭合建契約對施木村所負債務之物上保證，然何以系爭抵押權登記之債務人非吳福在，反係登記被上訴人為債務人兼設定義務人？又何以特別加註本案件係土地合建契約之保證之文字？系爭抵押權究係擔保何人何項債務？自滋疑義。原審未遑細究，遽謂被上訴人設定系爭抵押權係作為吳福在基於系爭合建契約對施木村所負債務之擔保，被上訴人與施木村間並無就吳福在上開債務於4,200 萬元範圍內負保證責任云云，進而為不利上訴人之判決，尚嫌速斷。又被上訴人先位之訴有無理由，尚待事實審調查審認，其備位之訴應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 李 文 賢
法官 陳 毓 秀
法官 王 金 龍
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 8 日
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