最高法院刑事判決 109年度台上字第2170號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鍾和憲
上 訴 人 吳建文
（被 告）
選任辯護人 嚴庚辰律師
上 訴 人 吳惠森
陳碧義
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺
灣高等法院臺南分院中華民國108年7月2日第二審判決（107年度
上訴字第628號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第
2896、4460、5454號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳建文、陳碧義部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即吳建文、陳碧義）部分：
一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告（下稱被告）吳建 文及上訴人陳碧義均無罪之判決，改判依想像競合犯之例， 從一重論處被告犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未 遂（累犯）罪刑，及為相關沒收之宣告；論處陳碧義幫助犯 非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑。固非無見 。
二、惟按：
㈠犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供 述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防 止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第 18條第4 項前段定有明文。其立法意旨在鼓勵犯罪者自白， 倘依其自白而查獲來源供給者，如已流出時，並查獲其去向 ，既可及早破獲相關犯罪，並免該槍彈等物續遭持為犯罪之 用，以消彌犯罪於未然，故予以減輕或免除其刑，以啟自新 。依卷內資料，本案係警方接獲檢舉，監聽被告、陳碧義所 持用如原判決附表（下稱附表）二所示行動電話號碼後，合 理懷疑被告、陳碧義非法持有槍枝，乃於民國106年4月20日 ，至被告位於00 縣00鄉○○○路00巷00號之0住處扣得如附 表一編號7 至10所示之物，於同年月27日查獲陳碧義到案， 陳碧義於同日警、偵詢供稱：伊知道被告有改造過的槍枝， 於105 年年底，被告說他經濟有困難，請伊介紹欲買槍枝的 人，伊於106年2月間，得知吳惠森有購買槍枝之意願，乃介 紹吳惠森與被告商談購槍事宜，吳惠森有以新臺幣（下同）
10萬5千元之代價向被告購買2枝改造的槍枝等語（見106 年 度他字第295號卷一第120至127頁、第136至142 頁）；嗣警 方因陳碧義之供述，乃於同日16時58分許，至吳惠森臺南市 ○○區○○路0 段000巷00弄0號住處，經其同意在其上開住 處執行搜索，扣得如附表一編號1至6 所示之物（見106年度 偵字第2896號卷第2頁，同上他字卷一第156至160、174至17 9 頁）。上情倘若無誤，陳碧義似已於偵查中自白犯罪且供 出槍枝之來源及去向，則吳惠森所持有之槍枝是否因陳碧義 之供述而經查獲？攸關陳碧義有無槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4 項前段減免其刑規定之適用？即待調查釐清，原審 未予究明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 ㈡有罪判決書事實之認定與理由之論敘，及其理由之論敘本身 相互間，前後不相一致，或彼此互有齟齬者，即有判決理由 矛盾之違法；而判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述 之根據者，即屬理由不備；又證據雖已調查，若該項證據內 容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調 查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。本件原判決於事實欄記載：「... 被告仍基於 販賣、轉讓具殺傷力之改造槍枝及轉讓子彈之犯意，於民國 105 年底某日，託請陳碧義尋找買家，陳碧義則基於幫助被 告販賣具殺傷力改造槍枝之犯意，允為同意。適陳碧義得知 吳惠森有意購買槍枝，乃介紹吳惠森與被告商談購槍事宜， 陳碧義並獲被告允諾從中抽取不詳金額之佣金。吳建文隨與 吳惠森約定以每支5 萬元之價格，販售具殺傷力之改造手槍 並隨槍附贈子彈。迨106年3月間某日，被告在其位於雲林縣 00鄉000路居所，將具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣，槍枝 管制編號：0000000000號，即原判決附表一編號1 所示改造 手槍）及非制式子彈數十顆（其中4 顆具殺傷力）交與吳惠 森。然吳惠森收受前揭改造手槍後，向被告多次反應該槍枝 因製造不良而擊發不順，吳建文為彌補品質落差而補償買家 損失，遂基於同一販賣槍枝與吳惠森之概括犯罪目的，於不 詳時間，在上開居所，於密接第一次交付槍枝之時日，再將 具殺傷力之二段式土造鋼管槍1枝（槍枝管制編號:11000000 00號）轉讓與吳惠森以為補償。吳惠森明知未經許可不得持 有可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍、二段式土造鋼管槍 及子彈，竟基於持有可發射子彈之具有殺傷力改造手槍、二 段式土造鋼管槍及子彈之同一犯意，先後收受被告交付前揭 槍彈後，隨藏放至址設臺南市○○區○○路0 段000巷00弄0 號住處而非法持有之。嗣於106年5月9 日，警方經吳惠森同 意，在其上開住處執行搜索，扣得如附表一所示之物，始悉
上情。」等情（見原判決第2 頁）。倘該事實無誤，就附表 一編號1 所示改造手槍部分：⒈既被告已交付具有殺傷力之 上開手槍予吳惠森並收取價金，吳惠森亦已受領該槍並支付 價金，已屬販賣既遂之範疇；惟原判決又認被告該部分所為 係犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪（見原判決 第11頁），及陳碧義係幫助犯非法販賣可發射子彈具殺傷力 之槍枝未遂罪（見原判決第13頁），即有事實與理由矛盾之 違法。⒉原判決固於理由欄載敘：「吳惠森固坦認取得系爭 槍枝後，曾送還被告要求加車膛線，取回後發現槍管變形， 即以乙炔將槍管烤軟，再用鐵鎚敲正等方式扳直該槍枝之槍 管乙節。然查，系爭如附表一編號1 所示改造手槍，經內政 部警政署刑事警察局鑑定認係由仿半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，具殺傷力，．．，顯然該改造槍枝係已換裝經貫通之 槍管，方得擊發適用子彈。又經本院再度送請鑑定單位以實 際試射方式檢測，該送鑑槍枝可擊發子彈，並無槍管不直發 生卡彈之狀況，惟無法研判是否曾透過高溫火烤扳直之方式 加工，亦有該局107年11月2日刑鑑字第1070088218號函在卷 可稽。則系爭槍枝在吳惠森以乙炔將槍管烤軟、鐵鎚敲正等 作為前，固曾試射，然該槍枝擊發子彈之發射單位動能是否 已達具殺傷力之標準？吳惠森施以前揭火烤、敲正系爭槍枝 之槍管，有無因之影響改造槍枝殺傷力之程度，均陷於未明 ，依罪疑利歸被告原則，即難為不利吳惠森及吳建文等之認 定，逕而推論係吳惠森、吳建文共同加工改造槍枝使具有殺 傷力或係吳建文交付改造槍枝於吳惠森加工前，已達具有殺 傷力標準。然吳建文於收取吳惠森交付之價金後，將已換裝 貫通後之槍管、如附表一編號1 所示仿半自動手槍製造之槍 枝交給吳惠森，吳惠森並於拿回該槍枝時沿濱海公路試射成 功，均據證人吳惠森證述無誤，當認吳建文已著手販賣可發 射子彈具殺傷力之改造手槍無誤。準此，吳建文允諾販賣可 發射子彈具殺傷力之槍枝給吳惠森，並於收取價金後覓得已 換裝經貫通槍管於仿半自動手槍製造之改造槍枝交付與吳惠 森，雖乏證據證明交付給吳惠森之槍枝已達具殺傷力之標準 ，然其主觀上有販賣具殺傷力改造槍枝之故意，並已著手販 賣實行而不遂等情，堪予認定。」等旨（見原判決第6至7頁 ）。然上揭理由既認「被告於收取吳惠森交付之價金後，將 已換裝貫通後之槍管、如附表一編號1 所示仿半自動手槍製 造之槍枝交給吳惠森，吳惠森並於拿回該槍枝時沿濱海公路 試射成功等情」，則吳惠森原所受領者似乃擊發功能正常， 可供擊發適用子彈之槍枝；縱其取得該槍枝後，曾送還被告
要求加車膛線，取回後發現該槍枝有槍管變形之情形，自行 以火烤敲正槍管，並將之藏放在其住處，至106年5月9 日始 為警查獲。然倘該槍枝本來不具殺傷力，有無可能未經任何 改造，僅單純敲正槍管後即可成為可發射子彈具有殺傷力之 槍枝，不無可議？又吳惠森係試射成功後始再要求加車膛線 ，是否可認為該槍枝擊發功能原即有瑕疵，亦非無疑？況依 原判決之認定，吳惠森再送至被告加車膛線後，被告已加車 膛線完成並交付予吳惠森受領，嗣後吳惠森亦未再向被告反 應有何瑕疵，即將之藏置於其住處，亦已屬既遂，原判決對 於上情未予釐清、說明，遽認此部分為未遂，亦有調查未盡 及理由不備之違法。
三、以上或為陳碧義、檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，被告亦上訴表示不服。而原判決上開違誤影 響事實之確定或法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原 判決關於陳碧義、被告部分撤銷，發回原審法院更為判決。 至原判決說明被告不另為無罪諭知部分（見原判決第15頁） ，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、駁回上訴（即上訴人吳惠森犯非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人吳惠森有其事實欄所載之犯行，因而 撤銷第一審關於吳惠森之科刑判決，改判吳惠森依想像競合 犯之例，從一重論處其犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪刑，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查證據之結果及 憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、吳惠森上訴意旨略稱：吳惠森因智識程度不高，一時失慮， 致罹刑章，購入及持有扣案槍、彈僅不到2 個月時間，動機 僅為滿足自我之英勇崇拜與回憶，非暴力劫奪取得槍枝，亦 非黑道擁槍自重或預供犯罪之工具，惡性非重，對社會法益 之侵害顯屬輕微，犯後已深感悛悔，於偵、審均自白坦承犯 行，且始終主動配合供述槍、彈來源因而查獲本案，態度良 好，亦無不良前科，現從事升降梯工程業有固定收入，生活 安定，熱心公益，難認有再犯之虞，應合於宣告緩刑之要件 ，即可達到與執行刑罰相同之遷善預防效果。惟原審於審判
期日時未予最後陳述意見之機會，量刑時亦未綜合審酌一切 犯罪情狀並說明何以不符緩刑之適用，遽科處有期徒刑2 年 之重刑，有判決理由不備及違反罪刑相當原則、比例原則之 違法。並請求鈞院自為判決併准予緩刑宣告，以啟自新。四、惟按：
㈠本件原審108年6月11日下午4 時許之審判期日，審判長已依 刑事訴訟法踐行審判程序，並於詢問到庭之吳惠森「有無最 後陳述？」後，始諭知本案辯論終結，定108年7月2日上午9 時30分宣判，有上開期日之審判筆錄可稽（見原審卷二第14 0 頁），核無吳惠森上訴意旨所指未予其最後陳述機會即行 結案之違法情形。
㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。原判決已依刑法第57條之規定，具體 審酌吳惠森科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑 之裁量權，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用 其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法 可言。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件 外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之 ，亦屬法院於裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原 審未諭知緩刑，指為違背法令。原判決未予宣告緩刑，既無 濫用權限情形，核屬原審量刑職權之合法行使。五、經核上訴意旨，或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或就原審科刑裁量職權之行 使，憑持己見，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，吳惠森上訴為 違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，吳 惠森請求本院為緩刑之宣告，即無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日