最高法院刑事判決 109年度台上字第2169號
上 訴 人 蘇宥慈
原 審
選任辯護人 黃當庭律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺南分院中華民國108年6月18日第二審判決（108 年度上
訴字第342號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第15
845、17372、18508、20704、21062、21068號），由原審之選任
辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、轉讓禁藥罪部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審論上訴人蘇宥慈以犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑7 月；非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣4 萬元；非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣8 萬元（以上罰金部分均諭知易服勞役之折算標準）；及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。
一、轉讓禁藥部分：
上訴意旨略稱：洪定筌前後證述不一，具有重大瑕疵，不足以作為上訴人有罪判決之基礎，而遍觀通訊監察譯文，並無任何與毒品交易之明示、暗語，僅有上訴人與洪定筌相約見面之內容，甚至洪定筌有無於民國106年8月7 日與上訴人見面，亦無法以通訊監察譯文證明，更遑論以該通訊監察譯文作為洪定筌證詞之補強證據。原判決以洪定筌具有重大明顯瑕疵之證述，及無任何有關毒品交易之通訊監察譯文，作為認定上訴人轉讓禁藥罪之證據，明顯違反最高法院歷來之判決意旨，而有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法等語。
惟查：
證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則
與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。
原判決認定上訴人有其事實一所載轉讓禁藥甲基安非他命與洪定筌等情，係依憑洪定筌於偵查中及第一審之證述、通訊監察譯文及其他相關證據資料，而為論斷。並就上訴人否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：伊只有自己在施用毒品，從來沒有轉讓與洪定筌云云。辯護人辯稱：依本件認定上訴人轉讓毒品與洪定筌之通訊監察譯文中，並無任何有關轉讓毒品之對話內容，且洪定筌於警詢時稱係以新臺幣1 千元向上訴人購得毒品，復又改稱係上訴人無償轉讓，前後證述不一，顯然矛盾；再者，洪定筌前經採尿送驗，係呈甲基安非他命陰性反應，則洪定筌既無施用毒品，焉有自上訴人處取得毒品之可能，是洪定筌所為不利之證述顯係為求減刑寬典所為之虛偽證述云云，認不足採，予以指駁。復就洪定筌前後之供證，說明如何以其於偵查及第一審所為不利於上訴人之證述為可採信之理由；及依上訴人與洪定筌於106年8月7 日19時34分、42分之通話內容，及同日稍晚雙方再無通聯表示未依約見面，可認上訴人與洪定筌應係早已熟識，而上訴人在電話中得知洪定筌已出監，2 人欲相約於洪定筌住處碰面，且應洪定筌要求，上訴人單獨赴約之事實，亦堪認定上訴人否認當日雙方曾見面一節，屬卸責之詞等旨。另以洪定筌於106 年10月31日13時30分經警採集尿液送驗，鑑驗結果固呈甲基安非他命陰性反應。惟毒品施用後，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天，而本案上訴人係於106年8月7 日19時42分後，轉讓甲基安非他命與洪定筌當場施用，則洪定筌於106 年10月31日採尿送驗時，顯已超出尿液可檢出有無於106年8月7 日施用甲基安非他命之最大時限，以此推論洪定筌並無於106年8月7 施用甲基安非他命，顯有誤會；反係洪定筌因尿液鑑驗呈甲基安非他命陰性反應，從而其並無因此而致認上訴人轉讓毒品與其施用而受刑事訴追之虞，自無辯護人所稱洪定筌為求寬典供出上訴人之可能。亦難想像洪定筌有何動機須刻意為虛偽陳述而誣指上訴人，又自陷偽證罪之風險。況洪定筌於第一審審理時，一再堅稱上訴人是請其吃，並沒有收錢，聲稱上訴人僅無償轉讓一點甲基安非他命，倘洪定筌真有意誣陷上訴人，應循其前於警詢指訴上訴人販賣毒品之內容，焉有於審理時一再澄清、解釋當次上訴人僅無償轉讓甲基安非他命之情節，益徵洪定筌於第一審審理時證述內容為真實可採等旨。
另按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述之人之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之
真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與證人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，且非以洪定筌之指證為認定事實之唯一證據，並已就洪定筌之證言說明取捨之心證理由。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨就此部分係置原判決所為明白之論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。二、非法寄藏、持有槍枝部分：
原判決認定上訴人有其事實二之（一）（三）所載非法持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。
上訴意旨略以：原判決顯未審酌上訴人於偵查之初即坦承犯罪，並未浪費司法資源，且明確供述槍、彈來源，協助偵查人員得以繼續追查重大犯罪行為，顯見惡性非重，犯後態度甚佳，足認本案確有情輕法重等情。詎料原判決未審酌上訴人犯案情節及自白之時機，仍量處有期徒刑3年2月、3年6月之有期徒刑，違反刑法第57條罪刑相當原則，復未於判決說明量處重刑之理由，自有適用法規錯誤，及判決理由不備之違法等語。
按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明第一審審酌上訴人明知槍砲、彈藥均屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安造成危害甚鉅，極易傷及人身安全或剝奪人命，竟仍分別持有及寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈等物，增加槍、彈流通之危險，惟念其尚知坦認犯行，犯後態度尚可，及其他一切情狀，就所犯2 罪分別量處如前揭之刑，為無不合，應予維持之理由。經核原判決刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形。上訴意旨係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。
三、綜上，應認上訴人關於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、轉讓禁藥罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、非法持有刀械部分：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。原判決維持第一審關於依槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項論上訴人以非法持有刀械罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並為沒收宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之罪。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。是上訴人此部分之上訴，為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日