最高法院刑事判決 109年度台上字第2162號
上 訴 人 黃○○（代號00000000000B，名字年籍詳卷）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國108年6月11日第二審判決（107年度軍侵上訴字第5號，
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度軍偵字第1號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人黃○○有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維 持第一審變更檢察官起訴法條（檢察官起訴所犯法條為刑法 第222 條第1 項第2 款），所論處上訴人現役軍人犯乘機性 交罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。二、上訴意旨略以：
（一）被害人乙女於偵查中及第一審，就案發時何人脫褲子、有 無尖叫或反抗一事，前後明顯不一致，另就次數、事情發 生過程亦有諸多矛盾不合理之處，顯見其證述並不可信。 偵查中檢察官固予送請高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院 ）鑑定其證詞可信度，然鑑定結果僅以第一次減述筆錄與 第二次會談及心理衡鑑時回答一致，即判斷證言可信。原 審亦無其他適格補強證據以資補強，且未再傳喚乙女到庭 接受詰問，逕認定乙女指述情節屬實，其採證違反證據法 則，有判決不適用法則或適用不當之違法。
（二）依證人丙女（即乙女之母）、陳○○（即乙女之導師）於 第一審之證述，乙女日常講話即有反覆、真假夾雜之情形 ，而證人舒敏英、黃○○僅分別為短暫代理之護理師及輔 導室主任，與乙女接觸時間不多，不了解其個性，且就乙 女所告知遭上訴人為性行為等情，均屬聽聞自乙女所述， 為累積之傳聞證據，不具補強證據之資格，縱其等親自見 聞乙女在校陳述案發經過之情緒表現為「神色有異、支支 吾吾、眼神飄忽」，該表情亦有可能出現於說謊之狀況下 ，原判決以其所證與乙女所指述之被害事實具有關聯性，
即認得作為補強證據，尚嫌速斷。又縱乙女於事隔數年後 於第一審經司法詢問員問及性侵情節，有當庭流淚啜泣之 表現，此亦有可能係對其因說謊心生懊悔，自難據以認定 乙女所述屬其親身經歷之事實，而予採信。
（三）上訴人於偵查及第一審至法務部調查局進行測謊，未能獲 致有效生理反應圖譜，嗣再經內政部警政署刑事警察局為 測謊鑑定結果，亦無法判定有無說謊，然距離無說謊反應 僅＋4 分與＋2 分之差異，不排除上訴人係深感親族壓力 ，致無法有效判定有無說謊。況乙女嗣後又向學校老師表 示本件真正行為人為住家隔壁之阿伯，經學校通報後現亦 偵查中，原判決未待另案刑事偵查結果，僅以不得作為補 強證據之其他證人證述，即對上訴人為不利判決，有不適 用法則或適用不當之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。而關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以 斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予 以採信。原判決已於理由貳、二說明：乙女就其於民國10 5 年農曆過年初二白天、在住處3 樓房間內，遭上訴人對 其為性交行為之時地點、過程等基本事實，在偵查及第一 審之證述情節具體明確且大致相符。而乙女於案發當時為 就讀國小六年級之資源班學生，尚屬稚幼之齡，又經鑑定 結果認知能力落於邊緣性智力接近輕度障礙水準，故依其 年齡、智力，對性行為之理解尚屬有限，倘非親身經歷， 自難以詳述上訴人對其為性交之時間地點及動作過程等具 體被害情節，並於前揭各次臨場接受訊問時為上開證述一 致，且與卷附案發處所之現場勘查照片相符。而乙女於第 一審作證時，當司法詢問員問及有關上訴人本案犯行情節 之際，情緒波動起伏甚大，多次掩面哭泣，甚不願主動開 口回答，而必須以書寫之方式方能回答問題，核與一般性 侵受害人因該受害而飽受委屈、感受壓力，回想案發過程 以致產生強烈情緒反應而伴隨哭泣等情相當。又其於 105 年6 月1 日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱 長庚醫院）驗傷，經檢查結果乙女之處女膜7 、11點鐘方
向疑似撕裂傷，亦足以佐證乙女指訴之真實性。且偵查中 經檢察官將之送請凱旋醫院鑑定其證詞可信度，鑑定結果 亦認乙女回答一致判斷證詞可信，足認乙女指述當屬有據 。上訴意旨㈠所指乙女前後指述不一，其證述並不可信云 云，難謂係依據卷內訴訟資料而為具體指摘之合法上訴第 三審理由。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調 查所得證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷， 自為法之所許。我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並 無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事 實的本身即情況證據，均得資為補強證據的資料。而證人 陳述之證言，其中屬於轉述聽聞自被害人陳述被害經過者 ，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，不具補強 證據之適格。但依其陳述內容，如係以之供為證明被害人 之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明聽聞 對被害人所造成之影響者，係就證人個人感官知覺作用直 接體驗之事實而為陳述，所證為其親身體驗之事實，並非 傳聞證據。則該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內 容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被 害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所 產生之影響，實為證人陳述其當時所親自目睹被害人之情 況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補 強證據。原判決已說明舒敏英、黃○○所親自見聞乙女在 校陳述案發經過之情緒表現為「神色有異、支支吾吾、眼 神飄忽、想見又不能講、懵懂無助」，以及乙女當時均未 曾提及有他人對之為性交行為等情，俱與乙女所指證之被 害事實具有關聯性，且與卷附乙女之國小輔導資料紀錄表 及輔導事件紀錄勾稽相符，而得資為補強證據之理由。且 參酌證人乙女於本案案發時之年齡僅11歲，適值幼童銜接 青春期之年紀，且依其智力落於邊緣性智能接近輕度智能 障礙水準，對於他人對之為性交行為等隱私事項，本屬似 懂非懂之際，所指訴對象又為家族兄長，自難於事發後立 即告知親人，適因故經學校護士及輔導主任、甲○追問下 ，始吐露上情，而均以簡單生活用語描述，並未使用超過 其能力或生活經驗之複雜語彙情節，並於訴說被害事實時 表露出「神色不安、難以啟齒、承受壓力、懵懂無助」等 情緒反應，甚於事隔數年後在原審審理中經司法詢問員問 及遭上訴人性侵情節時，仍當庭流淚啜泣、情緒激動難平 ，顯見乙女所述應屬其親身經歷之事實無訛等旨。經核係 本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨
及判斷，其採證認事並無違背證據法則等違誤，亦非僅以 乙女之指述為唯一證據。上訴意旨㈡係置原判決已明白論 斷之事項於不顧，猶執陳詞再為爭執，自非適法之第三審 上訴理由。
（三）按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機 會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事 訴訟法第196 條定有明文。第一審已傳喚乙女到庭由上訴 人進行交互詰問，有該審判筆錄在卷可稽。且原判決既已 就乙女所述，因其身心、年齡等狀況，本難期始終就各細 節部分所述必係完全無異，惟就其遭上訴人性侵之始末情 節，前後陳述一致，亦無違背論理法則之處，且何者為可 採，已本其自由心證予以斟酌取捨，並對於乙女在第一審 所為之證述，亦經原審合法踐行相關調查證據程序，其未 再傳喚乙女，於法難謂有違。原判決並已說明乙女在第一 審審理時與司法詢問員問答過程中，能明確回答案發當時 之就讀國小年級及案發時間地點、現今年度，就本件案發 時間地點於105 年6 月15日偵查中及第一審前揭證述均始 終一致，亦與證人即乙男、丙女、丁男、戊女所述案發當 日上址出入及日常使用情形相符，足見乙女確得清楚記憶 本件性侵事件之時間地點、對象等基本情節無疑，應無混 淆誤認之虞。再依舒敏英、黃○○於第一審之證述，乙女 向渠等陳訴被害情節時，始終均稱是過年期間遭「阿伯的 兒子」性侵害，未曾提及有怪叔叔對其性侵之事，且依乙 女第一次於偵查中及接受早期鑑定時之所述被害情節，亦 未曾提及另有他人對其性侵之情事，再參酌乙女就讀國小 之輔導事件紀錄記載：「於105 年6 月17日，甲○觀察表 示6 月15日案主做完第一次早期鑑定，於檢察官訊問時， 甲○觀察家中祖母會擔心堂哥會受法律制裁且影響工作， 給予案主及案主家長壓力，希望不要追究」等語，及乙女 之祖母於105 年6 月15日偵查中檢察官訊問時確有當場下 跪請求檢察官勿起訴上訴人，足見乙女確因說出遭堂哥即 上訴人性侵一事而飽受家族責難壓力。則乙女嗣後改口聲 稱其係於畢旅返家後遭怪叔叔性侵，而避談上開過年期間 遭上訴人性侵之情，是否因害怕承受親族壓力所致，甚有 可疑。其改口證稱其乃遭怪叔叔性侵害等節，恐係擔憂自 己為此受到家人不當責難使然，且依其此部分前後所述情 節，亦多有矛盾之處，實難採信之旨。經核其所為說明此 部分證據取捨之得心證理由，亦無何違背採證法則。至上 訴人前於偵查及第一審已先後二次至法務部調查局進行測 謊，均因未能獲致有效生理反應圖譜，無法進行研判有無
說謊，嗣經上訴人請求原審再度送內政部警政署刑事警察 局為測謊鑑定結果，亦認無法判定有無說謊，原判決亦併 予敘明無從為上訴人有利或不利之認定。上訴意旨㈠、㈢ 猶執以指摘此部分有違證據法則云云。係以自己之說詞， 任意指摘，要非第三審上訴之合法理由。
四、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日