最高法院刑事判決 109年度台上字第2102號
上 訴 人 林文宏
選任辯護人 董子祺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年4月17日第二審判決（107年度上訴字第2979號
，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第487、1085號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理後，認定上訴人林文宏有原判決事實欄所載 販賣第二級毒品甲基安非他命予李憲春、鐘錫銘各1 次之犯 行明確，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品予鐘錫 銘部分不當之判決，改判仍論處販賣第二級毒品罪刑；另維 持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品予李憲春罪刑部分 之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並定其應執行 之刑及為相關沒收之諭知，已詳敘其所憑證據及認定之理由 。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原 判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴人上訴意旨略稱：
㈠證人李憲春因事前曾積欠上訴人款項，故來電表示還款，李 憲春於電話中詢問「阿1,000 是多少？」係指新臺幣（下同 ）1,000 元並不是多大一筆錢，上訴人何苦一再追索之意， 而非指1, 000元可購買多少數量的毒品。且上訴人若果真曾 於民國106年10月8日販賣毒品予李憲春，李憲春自無可能於 2日後即同年月10日，再打電話予上訴人重複相同於8日之談 話內容，足證上訴人確未於106年10月8日販賣毒品予李憲春 。
㈡證人鐘錫銘於第一審指稱：伊於警詢時原陳述當日係前去向 上訴人購買角鐵，惟遭警方拒絕，要求重新製作筆錄，故始 虛偽陳述向上訴人購買毒品。對照鐘錫銘107 年1月8日警詢
筆錄首行記載之「調查筆錄第1次」等文字，其中「1」係另 以粗筆塗改而成，並非原始電腦字體；筆錄內頁，亦非警方 既有之制式格式，則鐘錫銘指稱警詢筆錄係應警方要求而虛 偽陳述，應非虛妄，自無證據能力。而鐘錫銘隨後於警詢筆 錄制作完畢後之2 小時內，又接受檢察官訊問，不敢貿然翻 供，而持續為虛偽不利於上訴人之指述，尚非不可想像。又 原審受命法官於108年1月25日上午準備程序庭完畢後，隨即 諭知於同日下午2 時30分前往上訴人之宜蘭住處勘驗現場， 並未使辯護人有表示當日下午能否到場之意見，即行勘驗， 因此取得之勘驗筆錄得否為證據，並非無疑。況原審勘驗當 日，距離本件販賣時間已有2年之久，亦不能以原審2年後所 詢之價格，作為認定上訴人犯罪之依據云云。
四、原判決認定上訴人有販賣第二級毒品予李憲春等情，係依憑 李憲春於偵查中指述向上訴人購買400 元之甲基安非他命， 並當場施用完畢，伊於電話中詢問上訴人「阿1,000 是多少 ？」意思是指1,000 元可以買多少甲基安非他命等證詞，及 卷附雙方聯繫之通訊監察譯文內容，並上訴人於偵查中坦承 ：李憲春當日確曾前來伊倉庫索取甲基安非他命，但遭其拒 絕；電話中「阿1,000是多少？」是指1,000元可以買多少甲 基安非他命的意思等語，資為其論罪之依據。對於上訴人否 認販賣第二級毒品予李憲春，辯稱：其拒絕販賣甲基安非他 命予李憲春，故未讓李憲春進入住處倉庫云云，並綜合案內 證據，敘明李憲春自當日中午持續聯繫上訴人購買甲基安非 他命，直至當日晚間11時21分許，雙方始約定見面，此後即 再無通聯紀錄，足見李憲春已經向上訴人購買取得毒品，否 則李憲春自當繼續聯繫上訴人，始符常理等旨，即關於上訴 人所為上開辯解，究如何不足採信，已於理由內說明其取捨 證據及得心證之理由。核其所為論述，俱與經驗法則、論理 法則不相悖離，亦無理由欠備情形。
五、又原判決認定上訴人販賣第二級毒品予鐘錫銘，係援引鐘錫 銘於偵查中經具結後，指述向上訴人購買500 元之甲基安非 他命，並當場施用完畢之證詞，並雙方通訊監察譯文，及上 訴人於偵查中坦承確曾無償提供甲基安非他命予鐘錫銘施用 之部分自白，資為認定依據，並未引用鐘錫銘之警詢筆錄。 至鐘錫銘於偵查中經具結後向檢察官所為不利於上訴人之陳 述，上訴人於原審並未依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定 ，舉證證明有何顯不可信之情況。另對於原審受命法官於10 8年1月25日上午行準備程序完畢後，諭令於同日下午前往上 訴人住處、上訴人的鐵料上游廠商及鐘錫銘住處進行勘驗所 製作之勘驗筆錄及相關簡圖、現場照片等證據資料，上訴人
於審理期日行證據調查時，對證據能力表示沒有意見（見原 審卷第206、207頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，依 同法第159 條之5第2項規定，亦得為證據。況原判決係以上 揭勘驗筆錄內容做為彈劾上訴人辯解之可信性（見原判決第 10、11頁），並非以之做為認定犯罪所憑之依據，自無嚴格 證據法則之適用。上訴意旨謂鐘錫銘之警詢、偵查筆錄及原 審受命法官勘驗現場所製作之勘驗筆錄，均無證據能力云云 ，顯非依據卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由 。
六、上訴人上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，及判 決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，或仍為單純 事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 廣 昇
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日