最高法院刑事判決 109年度台上字第2076號
109年度台上字第2077號
上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮分署檢察官施慶堂
上 訴 人
即 被 告 黃鉅峰
被 告 劉立凱
陳昱璇
林玉仙
褚又瑄
廖慶裕
蔡豐珠
林繼禎
謝長芳
侯鳳碧
薛宇伶（原名薛雅文）
吳嘉晏
吳政峯
黃文洋
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院
花蓮分院中華民國109年1 月21日第二審判決（107年度金上重訴
字第1、2號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第273
2 號，105年度偵字第88、684、3710號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於黃鉅峰有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即黃鉅峰上訴）部分：
一、本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告黃鉅峰共同法人之 行為負責人，犯銀行法第125條第3項、第1 項前段之違法經 營收受存款業務罪刑部分之判決，改判仍論處黃鉅峰共同法 人之行為負責人，犯銀行法第125條第3項、第1 項前段之違 法經營收受存款業務罪刑，並依法諭知沒收、追徵之判決， 固非無見。
二、惟按：
（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基 礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明 確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之 理由，始足為適用法律之依據。
原判決認定黃鉅峰擔任臺灣關愛和平企業有限公司（下稱 臺灣關愛公司）、順天發國際有限公司（下稱順天發公司 ）協調員，共同參與該等公司，以繳費加入各該公司會員
，可獲得死亡、醫療、教育、生育、洗腎等相關補助，期 滿分別可獲得如原判決附表一、三所示家庭經濟援助金等 福利，並分別可購買各該公司所推出如原判決附表二、四 所示之報酬、福利專案等情，招攬他人繳費，加入為該等 公司會員、購買各該公司上開專案之行為。其招攬之入會 會員及該等會員所購買之專案，各詳如原判決附件一至四 、六，核其吸金之數額未達新台幣（下同）1 億元，因論 以銀行法第125條第3項、第1 項前段法人之行為負責人違 法經營收受存款業務罪，雖於理由欄內之乙、一、（甲） （一），臚列上開認定所依憑之黃鉅峰於原審審理時就本 件犯罪事實已坦承不諱、證人劉立凱等之證言、公司登記 、銀行交易等諸多資料及其附件八所示扣案證物；然就各 該證據如何堪為認定黃鉅峰本件犯行依據之心證理由，則 未置一詞，致本院無從判斷其此部分採證認事職權之行使 ，是否合法、妥適，已有理由欠備之可議。
（二）當事人聲請調查之證據，苟與待證事實有重要關係，在客 觀上有其調查之必要者，事實審即應依法詳加調查，倘未 予調查，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法 令。
黃鉅峰提出第二審上訴之上訴理由狀，已陳明本件其僅介 紹其本人之母鄭安妹、女友彭玉蓮、表兄黃正欽及表姊王 麗花4 人，吸收之金額僅11萬元，然第一審判決，逕依檢 察官起訴書所列，認定黃鉅峰招攬之會員多達34人，吸收 之投資金額達3 百餘萬元，實則該名冊之會員，均黃政盛 所列載，其中多數人，黃鉅峰既不認識，亦不知情，第一 審判決認定黃鉅峰犯行之基礎嚴重錯誤云云；嗣於原審準 備及審判程序，除仍多次引用該上訴理由及為同一意旨之 陳述外，並先後二度具狀聲請訊問證人黃政盛（見原審卷 三第215、293頁）。而黃鉅峰本件招攬會員入會及購買專 案之人數、吸金數額等，均攸關本件犯罪致生危害等情節 之認定，亦為原判決據為量刑標準之一，自有調查、釐清 之必要。然原判決就黃鉅峰此部分辯解，恝而不論，且未 傳喚證人黃政盛，復未敘明不予傳喚之理由，亦有證據調 查職責未盡及理由不備之違法。
（三）上訴意旨執以指摘原判決此部分有應於審判期日調查證據 未予調查之違法，即非全然無據，且影響於事實之確定， 本院無可據以自為裁判，應認原判決此部分有發回更審之 原因。
乙、上訴駁回（即檢察官上訴）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案 件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理 由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式， 予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為被告劉立凱、陳昱璇、林玉仙、 褚又瑄、廖慶裕、蔡豐珠、林繼禎、謝長芳、黃鉅峰、侯鳳 碧、薛雅文、吳政峯、吳嘉晏、黃文洋與法人之行為負責人 ，非銀行違法經營收受存款業務，及陳昱璇、林玉仙違反商 業會計法等犯行均明確，因而撤銷第一審所為，論處被告等 共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項前段之違法 經營收受存款業務罪刑，及陳昱璇、林玉仙共同犯商業會計 法第71條第4 款之不為記錄致生不實罪刑之判決，改判仍論 處被告等共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項前 段之違法經營收受存款業務罪刑，陳昱璇、林玉仙共同犯商 業會計法第71條第4 款之不為記錄致生不實罪刑，並依法諭 知沒收、追徵之判決，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：
（一）原判決以本件被告14人所犯銀行法第125 條之罪，雖與賴 興成、楊謙銳及其他協調員彼此間有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯，惟彼等或係受僱聽命行事、提供建議， 或係負責向親友等不特定人介紹招攬，且本身亦加入會員 及購買專案，並非本案實際經營決策者，可責性較低，故 均依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。（二）惟按刑法第31條所謂「因身分或其他特定關係成立之罪」 ，係指行為人必須具備一定身分或特定關係，才會成立之 犯罪；而學理上所謂身分犯，是指在構成要件上，以行為 人具有一定身分為必要之犯罪，包括有一定身分關係之人 始能成立犯罪之純正身分犯，及有一定身分之人因違反特 別義務而受刑罰加重減輕之不純正身分犯。銀行法第29條 第1 項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受 存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業 務。同法第125條第1項所處罰違反第29條第1 項規定者， 並未限定需具有一定身分或特殊關係；另同條第3 項規定 「法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人」，亦僅在說
明如果有人以法人名義觸犯本罪，可以處罰行為負責人， 並非針對有一定資格、地位或狀態等身分關係者違法經營 銀行業務之情形，特別規範出一個單獨犯罪類型，自無因 本條項之規定，而排除法人所屬其他行為人適用該條第1 項論罪之意，亦非在同條第1 項犯罪之外，因一定身分關 係而加重或減輕其刑。從而本條項並不符合純正身分犯或 不純正身分犯等任何身分犯之類型。原判決執以對被告等 減輕其刑之上開各項事由，均僅屬量刑參考因子，原判決 卻將之援引為刑法第31條第1 項但書減輕其刑之依據，顯 然違背法令。
（三）自銀行法第125條第3項之立法歷程觀之： 1.本條項民國64年7月4日公布施行之立法理由，提及本規定 係援用57年4月30日證券交易法第179條規定：「法人違反 本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人 。」，移置銀行法後則變成「其行為負責人」，少了一個 「為」字。
2.觀諸證券交易法立法歷程，證券交易法立法付委後，審查 報告將該條移置為第180 條，文字並修正為：「法人犯本 章之罪者，依各條之規定處罰其『為』行為之負責人，並 科以法人以各條規定之罰金。但法人對於其行為負責人之 違法行為已予防止，並能提出確切證明者，不罰。」嗣經 二讀逐條討論後，未採審查會但書之建議，仍維持原提案 條文內容，且至公告施行之條文均維持「處罰其『為』行 為之負責人」之文字。「其行為負責人」或可解為法人之 負責人；但「『為』其行為負責人」顯是指實際為該行為 應負責任之人。此從證券交易法立法審查會結論，曾提出 ：「法人對於『為其行為負責人』之違法行為已予防止， 並能提出確切證明者，不罰。」之建議條文觀之，法人有 權制止所屬人員為違法行為者，當然是法律上之實際負責 人，在公司組織而言，就是公司法定義之公司負責人，從 這個概念反面觀之，更可證明當時立法所稱「『為』其行 為負責人」，當然是指實際為該違法行為之行為人，才可 導出公司負責人對實際行為人之違法行為「已予防止，並 能提出確切證明者，不罰」之討論與建議。
3.銀行法第125條第3項，從立法歷程觀之，應是「『為』其 行為負責人」之誤植，應解為實際為該違法行為應負責任 之人，並不是指公司法上之負責人。立法旨意僅在強調兩 罰之概念，提示實際為該違法行為之自然人及法人都加以 處罰之規範內容，完全沒有新創設另一種以「其行為負責 人」為身分特別主體之身分犯之旨意。
（四）從法人犯罪之學理加以探討：
傳統上認為以法人名義犯罪，犯罪行為人仍然係是該違法 行為之自然人，並不認為法人有自行犯罪的行為能力。惟 法人制度蓬勃發展，各國都陸續承認法人有犯罪能力，我 國法律體制發展，傳統刑法仍不承認法人有犯罪行為能力 ，但在附屬刑法中，則普遍規定法人得為犯罪主體，並採 自然人與法人併罰之立法。銀行法第125條第3項所示「法 人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人。」，因為本身並 無刑事責任之規定，與我國附屬刑法規定法人犯罪併罰之 體例不同，而且法條文字所謂「法人犯前2 項之罪」之命 題，銜接「處罰其行為負責人」之結果，若認為是法人犯 罪之規定，則會變成法人責任轉嫁給自然人之處罰類型， 明顯違反無責任即無處罰之憲法原則，並無足採。從而本 條項顯然不是法人犯罪之類型，立法旨意僅在提示，以法 人名義觸犯本罪，應處罰「為」其行為之負責人而已。（五）從銀行法關於法人犯罪立法體例觀察：
如果認為違法經營銀行業務犯罪主體之特別要素，屬身分 犯之類型，法人之代理人、受雇人或其他職員若因執行職 務，與負責人共同違法經營銀行業務，應直接適用第125 條第3項論罪，無適用該條第1項之餘地，則第127條之4就 不應該有「代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反 第125條至127條之2 規定之一者」之法條文字。可見法人 之代理人、受雇人或其他職員，違法經營銀行業務，仍應 直接適用第125條第1項論罪，法人之負責人亦同。四、經查：
（一）按銀行法第29條第1 項明定除法律另有規定者外，非銀行 不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視 自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該 法第125條第1 項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰 其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰 金刑。又同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於 「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負 責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款 業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法 人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配 能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。 至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法 第31條第1 項規定，論以共同正犯。此為本院一向所持之 見解。
（二）值此企業體已成為社會經濟活動要角之今日，遏止其藉由
日常經濟活動，進行與合法追求利潤相背之刑事違法行為 ，厥為犯罪防制之重要環節。而對企業體業務上活動所產 生之刑事違法行為，處罰其業務主體，毋寧為取締法人違 法最有效手段。此於自然人為業務主體之情形，因其亦為 違法業務活動之行為人，即以該自然人為處罰對象，固不 待言；然以法人為業務主體之業務上違法行為，法人並非 實際行為人，其實際從事違法行為之員工，卻非業務主體 ，業務主體與違法行為人二分，相較於自然人業務主體與 行為人合一之情形，其間差異，已判若雲泥，復以對法人 之刑罰，囿於其法人之屬性，僅得處以罰金一途，從而對 企業體因業務活動中之違法行為，依業務主體為自然人或 法人而異其刑事處遇，乃事理之所當然。銀行法第125 條 係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業務行為， 加以處罰，解釋上，自應區分課罰對象之業務主體係自然 人或法人，並謹守該條第3 項係以法人犯之為前提之立法 文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原 則下刑罰明確性之要求。
檢察官上訴意旨主張銀行法第125條第3項本身並無刑事責 任之規定，並非針對具有一定身分者，所規範之單獨犯罪 類型，即非處罰法人犯罪之類型，其立法意旨僅在強調兩 罰觀念，提示以法人名義觸犯該條之罪者，應處罰其行為 負責人，並無因此規定而排除法人所屬行為人適用同條第 1 項論處之意云云，非唯忽略銀行法第125條第3項，是立 法者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為 對法人犯罪能力的擬制規定，俾借用同條第1 項之法律效 果，使違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然 人承受相同之處罰，而誤認同條第3 項無法律效果之規定 ，非獨立之處罰規定，致其形同具文，空洞化其規範功能 ，已非適法；抑且將自然人以自身名義所為，及僅為法人 從業人員而以法人名義所為之業務上違法行為，混為一談 ，致不分情節輕重，均論以該條第1 項前段最輕本刑有期 徒刑3年，或同條項後段最輕本刑有期徒刑7年之重罪，而 無從適用刑法第31條第1 項但書減輕其刑之規定，予以適 度調整，尤難謂妥適。
從而原判決依循本院向來就銀行法第125條第1 項、第3項 之適用所持之上開見解，認本案被告14人分別係以業務主 體臺灣關愛公司、順天發公司員工之身分，參與各該公司 違法經營收受存款業務之行為，彼等本人均非業務主體， 不應論以同法第1 項之罪，然彼等與各該公司之行為負責 人間共同實行犯罪，而依刑法第31條第1 項規定，適用銀
行法第125條第3項、第1 項前段，論以法人之行為負責人 違法經營收受存款業務罪，即無不合；且原判決審酌上訴 意旨亦認屬量刑參考因子之上開具體情狀，援引刑法第31 條第1項但書規定，對被告14人減輕其刑，亦堪稱妥適。（三）因法人業務活動上之違法行為，而受處罰之法人負責人， 銀行法第125條第3項，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理 論，明文處罰法人之「行為負責人」，自係指參與決策、 執行，而透過支配能力，使法人犯罪之負責人。檢察官上 訴意旨雖主張依立法歷程觀之，該規定所指「其行為負責 人」，應與制定時所援用之當時證券交易法第179 條所謂 「其為行為之負責人」同其意涵，實係「為其行為負責人 」之誤植，而解為「實際為該違法行為應負責任之人」， 並非指公司法上之負責人云云，然不論係銀行法第125 條 第3 項之「『其』行為負責人」，或其立法時所援用上開 證券交易法規定之「『其』為行為之負責人」，依二者文 字客觀上之意涵，均同可解為透過支配能力，使法人犯罪 之負責人，但與檢察官此部分上訴意旨，將「其」字移位 ，成為「為『其』行為負責人」，並據以解為「實際為該 違法行為應負責任之人」，則迥不相侔。檢察官執為指摘 原判決違法之理由，尚嫌無據。
（四）銀行法第127條之4明定「法人之負責人、代理人、受雇人 或其他職員，因執行業務違反第125條至第127條之2 規定 之一者，除依各該條規定處罰其行為負責人外，對該法人 亦科以各該條之罰鍰或罰金」，是適用此規定對法人課責 之前提，除違反同法第125 條外，尚包括違反其所列舉之 上開其餘各規定等情形，而此等規定中，不乏直接以法人 之董事、職員、行為人為處罰對象之例。是同法第127 之 4 所列舉「法人之代理人、受雇人或其他職員」等行為主 體部分，並不因原判決遵循本院向來認其與行為負責人共 同違法經營收受存款業務，應直接適用第125條第3項，而 非適用同條第1 項論罪之見解，即認無存在之必要。上訴 意旨此部分指摘，亦顯非適法之第三審上訴理由。（五）檢察官上開上訴意旨，係就原審法律適用職權之適法行使 及原判決已說明事項，徒憑其主觀之見解指摘為違法，難 謂係適法之第三審上訴理由。
（六）又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全 部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。第三審上訴 書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後 20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三 審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應
以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第382條第1 項、第395條 後段所明定。
本件檢察官不服原審判決，於109年2月25日提起上訴，並 未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。惟原判決除被告 14人違反銀行法部分外，另有被告陳昱璇、林玉仙違反商 業會計法部分，乃檢察官上訴時所提出之上訴書，及嗣於 109年4月6 日發文提出之補充上訴理由書，所敘述者，均 僅屬被告14人違反銀行法部分之上訴理由，對陳昱璇、林 玉仙違反商業會計法部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期 已久，於本院判決前仍未補提理由書，此部分之上訴亦非 合法。
（七）綜上，本件檢察官之上訴，均不合法律上程式，應予駁回 。
丙、本件檢察官之上訴雖不合法，但黃鉅峰之上訴，未聲明為一 部上訴，自應視為全部上訴，其中關於原判決認定其有罪部 分，為有理由，既經撤銷發回，自屬仍未確定；另原判決對 其所為不另為無罪之諭知部分，係屬對其有利之判決，其依 法不得上訴，此部分亦因應予駁回而告確定，均附予說明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
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