最高法院刑事判決 109年度台上字第2069號
上 訴 人 李文進
選任辯護人 謝維仁律師
上 訴 人 羅碧雲
選任辯護人 張進豐律師
郝宜臻律師
上 訴 人 邱文信
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國109 年1月21日第二審判決（107年度上訴字第2843號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第9398、9399、940
1、9402、9405、9406、9408、11095、11101、15148、17582、1
7583、19669 、19671、20168、20930、21395號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於羅碧雲有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（即原判決關於羅碧雲有罪）部分
一、原審認定上訴人羅碧雲有原判決事實欄一、㈠及其附表（下 稱附表）二編號1 所示，共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（俗 稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命予配合警方蒐證、並無購買 毒品真意之秘密證人A2（人別資料詳卷）等犯行明確，因而 撤銷第一審關於此部分所為之科刑判決，改判仍依想像競合 犯之例，從一重論處共同販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無 見。
二、惟按，事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之 辯解事項與證據，予以調查，並於有罪判決理由內詳加論列 ，否則遽行判決，即屬於法有違。羅碧雲及其選任辯護人於 原審迭次以上訴理由狀及在準備程序中陳稱：A2為外籍人士 ，其於警詢、偵查中接受詢（訊）問，並無通譯在場協助， 致其不解詢（訊）問之內容。A2於第一審並證稱：其只能聽 懂部分筆錄內容，但看不懂筆錄，曾向警方及檢察官反應， 但還是簽名等語（見第一審卷第5 宗第13頁），主張A2於警
詢及偵查中之陳述不具有可信性等情（見原審卷第1宗第208 至210 頁，第2宗第294頁）。卷查A2於前述之詢（訊）問時 ，均無通譯在場協助陳述之記載，有各該筆錄可稽（見他字 第3298號卷第11頁正反面；偵字第17582 號卷第49至53頁； 偵字第11099號卷第1宗第63至67頁）。原判決僅說明A2於警 詢時所為陳述，雖係審判外之傳聞陳述，但如何符合刑事訴 訟法第159 條之2規定，而具有證據能力等旨（見原判決第6 至8 頁）。然就無通譯在場協助A2陳述乙節，何以不致影響 其供述內容之真意及筆錄記載之真實性，並未說明其判斷之 依據，即逕將A2之上開陳述，採為認定羅碧雲犯罪之主要證 據，自難認為適法。
三、又證據證明力，固屬事實審法院自由判斷之職權，惟其所為 判斷，仍應受客觀存在之論理法則之支配；即其證據，不特 應與事實關連而具有適合性，且其證明力之判斷，亦須合理 而具有妥當性，不能有相互矛盾或割裂裁量之情形。故如於 同一案件內，若就同一證據之證明力如何，為相互歧異之取 捨，則其證據證明力自由判斷職權之行使，即難謂為適法。 原判決於理由內援引證人邱文信於民國101年6月18日偵查中 證稱：沈萬喜在桃園市美加泰舞廳內會將毒品交付羅碧雲共 同販賣等語，資為認定羅碧雲於100年4月23日共同販賣毒品 予A2犯行之證據資料（見原判決第15頁）。惟就邱文信指述 羅碧雲其他被訴如附表一所示各次於相同之地點、與相同之 共犯、以相同之方法共同販賣相同毒品犯行部分，卻又認邱 文信上揭101年6月18日偵查中證詞，並無一字提及附表一所 示特定日期有販入毒品之情，復於第一審改稱偵查中所述販 毒分工情節，係聽聞他人轉述而來，且係配合員警要求而為 陳述，殊難遽信等旨（見原判決第51頁），乃維持第一審關 於楊盛全、范德堅、李志雄、吳游、藍春義、張騏淇、沈萬 喜、李文進、羅碧雲被訴如附表一販賣毒品部分無罪之判決 。原判決就邱文信於相同情況下所為之陳述（同未具體提及 本件100 年4 月23日販賣毒品、同於第一審陳稱係聽他人轉 述而來），其真實性竟有截然不同之評價、取捨，復未說明 其取捨、評價之理由，其採證自有悖於論理法則之違法。四、以上或係羅碧雲上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，且因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本 院無可據以為裁判，應認原判決關於羅碧雲有罪部分有撤銷 發回更審之原因。
貳、駁回（即李文進、邱文信）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原審經審理結果，就上訴人李文進上訴部分，認有原判決事 實欄一、㈠（即附表二編號1 ）所示共同販賣第二級毒品Ｍ ＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及第三級毒品愷他命予A2未遂之犯行 及事實欄一、㈡（即附表二編號2、3）所示同時販賣第三級 毒品愷他命予謝碧娜、黃綽娜犯行，因而撤銷第一審關於李 文進如附表二編號2、3所示部分之科刑判決，改判僅論處共 同販賣第三級毒品1罪罪刑；及維持第一審如附表二編號1所 示論處共同販賣第二級毒品未遂罪刑部分之判決，駁回李文 進上開部分在第二審之上訴，並定其應執行之刑。另就上訴 人邱文信上訴部分，認有原判決事實欄二、㈠、㈡及附表五 編號1、2所示，單獨販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予胡勝堂，及 與綽號「小偉」之成年人共同販賣第三級毒品愷他命予吳游 等犯行，因而維持第一審關於論處邱文信販賣第二級毒品及 共同販賣第三級毒品各1 罪罪刑，並定其應執行刑及諭知相 關沒收部分之判決，駁回邱文信在第二審之上訴。均已詳細 說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可憑；從 形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形 。
三、上訴意旨：
㈠李文進上訴意旨略稱：原判決認定李文進販賣毒品之來源為 張騏淇或沈萬喜，且於賣出後再支付價金，至多僅能證明李 文進於進貨時，分別與張騏淇或沈萬喜成立販賣毒品之共同 正犯。而本件附表二編號1至3所示各次犯行，均係沈萬喜向 張騏淇進貨，李文進對於沈萬喜何時進貨、販賣及販賣對象 均不知情，亦未抽取沈萬喜販賣毒品所得，與沈萬喜販賣毒 品間並無犯意聯絡與行為分擔。原判決論李文進與沈萬喜、 張騏淇共同販賣毒品，並非適法云云。
㈡邱文信上訴意旨略稱：原判決認定邱文信如附表五編號1 所 為，係單獨販賣搖頭丸予胡勝堂，然一般毒品交易，實不可 能於電話中告知對方毒品上游，原判決認定邱文信即為賣方 ，可自行決定交易細節，顯與經驗法則有違。況邱文信係受 胡勝堂之託代為購買，至多僅成立幫助施用第二級毒品罪。 又邱文信如附表五編號2 所為，依邱文信自白及吳游於第一 審之證詞，吳游係委託邱文信向綽號「小偉」購買毒品，邱 文信並未營利，僅幫助吳游取得愷他命施用，並不成立犯罪
。原判決論處共同販賣第三級毒品罪刑，並非適法云云。四、惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實 審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判 決綜合卷內相關證據，資以認定：㈠李文進自100年4月間起 ，與張騏淇、沈萬喜基於販賣毒品營利之犯意聯絡，由張騏 淇交付毒品予沈萬喜，再由沈萬喜分配其中部分毒品予李文 進，而共同在美加泰舞廳內販賣搖頭丸、愷他命等毒品，得 款則繳回張騏淇統一分配報酬等情，並說明本件如附表二所 示販賣毒品犯行，雖均係由沈萬喜出面交易，然李文進與張 騏淇等人對於販賣毒品犯行既有犯意聯絡與行為分擔，自應 負共同正犯責任（見原判決第16頁）。㈡邱文信係自行決定 毒品價格及交易時間、地點，顯係單獨販賣搖頭丸予胡勝堂 ；另邱文信係為綽號「小偉」出面與吳游確定毒品買賣數量 、金額後，再與吳游交易，無論買賣議定、毒品交付或價金 收取，均由邱文信居於賣方地位為之，顯係與綽號「小偉」 共同販賣愷他命予吳游等情。對於邱文信辯稱：胡勝堂是跟 綽號「小偉」購買，伊僅受託交付毒品；另吳游係委託伊幫 忙介紹向綽號「小偉」購買，伊僅幫助吳游取得愷他命施用 ，並未營利，並不成立犯罪云云，究如何不足採信，已於理 由內敘明其取捨證據及得心證之理由（見原判決第32、35頁 ）。核原判決所為論述，俱與經驗法則、論理法則不相悖離 ，亦無理由欠備情形，自不得任意指為違法。
五、李文進、邱文信上訴意旨均係就原審採證、認事職權之適法 行使，及判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法， 不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件李文進 、邱文信之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 廣 昇
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日