最高法院刑事判決 109年度台上字第1953號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官黃智勇
上 訴 人
即 被 告 張育瑋
被 告 張育嘉
上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國109 年1 月7 日第二審判決（108 年度上訴字第
2143號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度少連偵字第24
、31、71號、108 年度偵字第905 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於如其附表編號2 所示張育瑋、張育嘉犯加重詐欺部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（上訴人即被告張育瑋、被告張育嘉犯如原判決附 表〈下稱附表〉編號2 ）部分：
一、本件原判決關於此部分，認定張育瑋、張育嘉有如其附表編 號2 所示犯三人以上共同詐欺取財罪（想像競合犯組織犯罪 防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪、洗錢防制法第 14條第1 項之一般洗錢罪）刑及沒收部分之判決，因而撤銷 第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯從一重論張育瑋、 張育嘉以加重詐欺取財罪刑，並諭知相關之沒收。固非無見 。
二、惟查：
（一）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐 欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財 罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性 、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的 所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比 例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項 規定，一併宣告刑前強制工作，乃本院最近所持之見解（ 本院108年度台上大字第2306號）。
又我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有 干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範。保 安處分中之強制工作，尤針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確 工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學 習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適 應社會生活。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想 像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案行為是 否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人 恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行 為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之 刑事前科紀錄，及其發生之次數、密度等，是否彰顯行為 人表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗， 是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束 前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以 綜合判斷。而裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定諭 知強制工作時，宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑 罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛。（二）本件原判決理由欄三、㈧說明：張育瑋、張育嘉自加入本 案詐欺犯罪組織日起所犯之參與犯罪組織罪，與其後所實 施如附表編號2 所示之洗錢、「首次」加重詐欺取財等行 為，具有局部之同一性，認與一行為觸犯數罪名之要件相 符，應依想像競合犯之規定，從一重之加重詐欺取財罪處 斷（見原判決第15頁第4 至8 行）。如果無誤，原審為科 刑時，依前揭說明，自應詳為調查，並審酌張育瑋、張育 嘉參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險 性之必要，且符合比例原則，以決定是否依組織犯罪防制 條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作？原審未 及援引本院上開見解，因欠充分評價及說明判斷理由，仍 屬適用法則不當，且有理由不備之違法。
三、上訴人張育瑋上訴意旨關於此部分犯行，雖未指摘及此，然 以上為檢察官上訴意旨所指摘，而第三審法院應以第二審判 決所確認的事實作為判決基礎，原判決此部分上述違法情形 ，已然影響於事實確定及應否宣告刑前強制工作，本院無可 據以為裁判，自應將張育瑋、張育嘉關於原判決附表編號2 之加重詐欺取財罪（含想像競合犯組織犯罪防制條例第3 條 第1 項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1 項） 部分撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回（即張育瑋、張育嘉犯如原判決附表編號1 、3 至 22部分）：
一、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上
訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人檢察 官及張育瑋提起上訴，並未聲明為一部上訴，應視為全部上 訴。
二、張育瑋部分：
（一）按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）上訴人張育瑋此部分上訴意旨略以：本案在原審開庭時， 有向法官提出聲請與被害人和解，以換取從輕量刑的機會 ，但原審未予安排，致損失應有的權利，原判決自有未當 云云。
（三）本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資 為第三審上訴之理由。
本件原審經審理結果，認為張育瑋有如附表編號1 、3 至 22所載之加重詐欺取財犯行明確，因而撤銷第一審判決， 改判論處張育瑋犯加重詐欺取財罪，共21罪刑，並為相關 沒收、追徵之宣告，已詳述其所憑證據及認定之理由。 張育瑋上訴所陳，既未與被害人達成和解，則原判決量刑 之基礎，並無變動，所指摘之情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合，其此部分上訴，自 屬違背法律上之程式，應予駁回。
三、檢察官上訴部分：
（一）第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間 ，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第 三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、 第395 條後段分別定有明文。
（二）本件檢察官不服原判決，於109 年2 月6 日提起第三審上 訴，依其所提出之上訴書理由二、㈥記載略以：被告等所 涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪，應於刑之執 行前，令入勞動場所，強制工作，原判決未諭知被告等刑 前強制工作，顯有違誤等語（見本院卷第47、48頁）。僅 就原判決關於其附表編號2 所載犯行，指摘原判決既認定 被告等所為，想像競合犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項 後段之參與犯罪組織罪，但未依同條第3 項之規定諭知刑
前強制工作為不當。
經核，對於被告等所犯如原判決附表編號1 、3 至22所載 部分，既未敘述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判 決前，仍未就上開部分提出上訴理由，依上開規定，檢察 官對於此部分之上訴，即非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 楊 智 勝
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日