最高法院刑事判決 109年度台上字第1822號
上 訴 人 蕭成忠
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108年5月9日第二審判決（108年度上訴字第334 號，
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第2981、2982號；
移送併辦案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7432 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人蕭成忠上訴意旨略稱：
㈠原審認定上訴人持有槍彈共二罪，僅依自白為依據，顯違刑 事訴訟法第154 條規定。原審以槍彈查獲地點不同，認係自 不同來源取得，然上訴人如何置放槍彈，或置放後是否再為 移動，均係自由處置之事後行為，且將槍彈分開置放，與一 般人分散風險之心態相符，無法遽此推論槍彈來源不同。上 訴人警詢、偵訊時自白槍彈來源不同，係因不諳法律規定， 於遭查獲時驚慌失措所致；實則系爭槍彈均受自於胞兄「蕭 古朋」，況上訴人在同一天遭查獲，確實存有同時持有可能 。本案查無事證足以證明槍彈分由不同人交付，是否有上訴 人於警詢、偵訊時所稱「劉邦立」其人亦有疑義，如何得以 上訴人自白遽認係受自「劉邦立」？依罪證有疑，利歸被告 原則，應認定上訴人僅成立一個持有槍彈罪責。原審既無法 肯認「劉邦立」之存在，卻又認定上訴人成立二罪，有理由 矛盾之違法。
㈡原判決附表（下稱附表）二編號2 部分，依通訊監察譯文內 容，並未提及毒品交易，只是證人萬烘昌知道上訴人要找綽 號「阿男」之人以及前詐騙上訴人父親錢財之「代書」，乃 告知上訴人伊找（抓）到該二人，要上訴人前去與伊見面，
與毒品交易無關。萬烘昌既因販賣毒品遭警方查獲，自有為 邀減寬典而嫁禍於上訴人之動機。
㈢萬烘昌於第一審時就有關附表二編號3 之清償餘款時間，附 表二編號4之交易金額，附表二編號5有無交易成功、交易地 點、金額，附表二編號6 之交易金額，與其於警詢、偵訊時 所述情節不完全一致，難信為真。且附表二編號3 部分，上 訴人於譯文中說身上沒有毒品，也沒有錢，自不可能去拿毒 品來給萬烘昌，譯文中並無萬烘昌事先拿錢給上訴人以及上 訴人因此連絡藥頭之對話。故不能僅以該對話認定上訴人有 交易毒品之犯行。
㈣附表二編號4 部分，通訊監察譯文內容是上訴人告知萬烘昌 其老大到上訴人住所，萬烘昌來找伊老大；附表二編號5 部 分，譯文內容係萬烘昌說其兒子生日，拿走上訴人之腳踏車 要送其兒子，均無毒品交易之對話，原判決僅以萬烘昌之片 面證詞為據，理由欠備。
㈤附表二編號6 之通訊監察譯文，顯示上訴人毒癮發作十分痛 苦，萬烘昌稱將帶二種毒品來救上訴人，顯見其另有毒品來 源，上訴人何來毒品賣給萬烘昌？萬烘昌既可帶二種毒品來 ，怎可能反向上訴人購買毒品？足見其毒品來源並非上訴人 。原審未審酌萬烘昌嫁係禍給上訴人，反以其不實證詞為據 ，認定事實與證據不符。
㈥附表二編號7 部分，依通訊監察譯文內容，證人黃德霖與上 訴人當日並未見面，黃德霖因販賣毒品遭警方查獲，為邀減 刑寬典，自有嫁禍上訴人之動機，本案復無其他事證足以補 強其證詞，原判決僅以黃德霖證詞為據，誤用譯文內容而認 定，有理由矛盾及不備之違法。
㈦附表二編號8 部分，黃德霖一直打電話給上訴人，上訴人因 不堪其擾，始與其見面，但絕未販賣毒品，上訴人未曾於對 話中提及毒品交易之內容。不能憑黃德霖刻意嫁禍上訴人之 言行論斷，仍應有其他補強證據。
㈧附表二編號9 部分，譯文內容亦無毒品交易之對話，無補強 證據。
㈨縱認上訴人有附表二編號2 至9 之販賣犯行，第一審已說明 適用刑法第59條減刑之原因，原判決未審酌，亦未敘明第一 審適用刑法第59條有何違誤之處，有理由不備之違法。 ㈩上訴人所犯販賣毒品時間密接，應認係基於單一犯意在密切 接近之時、地持續實行，依集合犯論處一罪。
原判決以一罪一罰論處，量刑相較於其他重大犯罪反而更重 ，罪罰顯不相當。原判決未考量販賣行為存有反覆、延續實 行之特徵，本案多件販毒行為之時間相近；亦未審酌交付毒
品數量及所得極微，上訴人已56歲，科處16年之自由刑，無 異構成酷刑，使人無法重返社會，罪罰明顯失當，有判決不 適用法則或適用不當之違法云云。
三、惟查：
㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院 自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在 的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第 155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法 ，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並 不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接 證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又我國刑 事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為 直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均 得為補強證據之資料。
㈡原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄一、及二、㈡ 部分所載之犯行。 因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝2 罪刑（均累犯，分別判 處有期徒刑3年2月、3年8月，各併科罰金新臺幣（下同） 6 萬元，並均宣告沒收，如附表一所示）之判決，駁回上訴人 該部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於附表二編號2至9 部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品8 罪刑（均 累犯，分別判處有期徒刑7年2月或7年4月，並宣告沒收、追 徵價額，詳如附表二編號2至9所示），已詳細說明其採證認 事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認 事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
㈢原判決已說明：事實欄一、㈡與一、㈠所示槍彈若係同時持 有，上訴人自可於案發之初記憶較為深刻之時據實以告，然 其前於警詢、偵訊、第一審訊問及準備程序時一再陳明係相 異時、地且自不同來源取得槍、彈，而遲至民國107 年11月 22日第一審審判程序時始供稱係同時持有，顯與一般常情有 違，足徵其可信度實堪置疑。衡以上訴人前於警詢、偵訊、 第一審準備程序時坦承犯行之供述內容，倘非真實及自認證 據明確無可推諉，殊難想像有率爾陷己於罪並虛偽捏造事實 之可能。再觀諸其訊問過程全程連續錄音，訊問人員訊問時 態度平和、口氣平順，並無強暴、脅迫等不正方法，且依筆 錄所載，上訴人於制作筆錄前，均經依法告知其有刑事訴訟 法第95條之權利事項後，始進行訊問及筆錄之制作，衡情應 可擔保其陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述意旨 相符。再者，上訴人將事實欄一、㈠之槍、彈置於桃園市○
○區○○○路000 號住處，將事實欄一、㈡之槍、彈置於其 所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，益見其係自不同 時間、地點及不同來源所取得無疑。上訴人嗣於第一審審判 程序及原審審理時翻異前詞，改稱係同時持有云云，尚無可 取等旨。經核並無上訴意旨所指之違法。
㈣證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均 為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非 證據法則所不許。
原判決理由載敘：萬烘昌就本案待證事實之主要內容，即「 上訴人於附表二編號2至6所示之時間及地點，以附表二編號 2至6所示之毒品種類、數量及金額，販賣第二級毒品甲基安 非他命予萬烘昌」乙節，分別於偵訊及第一審接受交互詰問 時之證述始終如一，並無任何歧異之處，足見其證述上訴人 有販賣第二級毒品之犯行等情，信而有徵。從而，萬烘昌對 於此細節處縱有些許出入，亦屬事理之常，自不得僅以其就 枝微末節前後陳述內容稍有參差，徒以比對供述資料在形式 上之差異，而全盤否認其證言之真實性等旨。
㈤販賣毒品為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒 品交易之際，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面， 縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致， 乃事理之常。苟經購毒者證述該通話內容係為雙方交易毒品 之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不 可作為上訴人販賣毒品之補強證據。
原判決理由說明：萬烘昌係經第一審諭知具結義務及偽證處 罰後始為證述；卷附各次上訴人與萬烘昌間相關通訊監察譯 文內容，確與萬烘昌之證詞互核相符。且萬烘昌於第一審時 證稱：我每1 次跟上訴人買是半兩、半兩這樣拿，上訴人算 是我的上游，我每1 次會跟上訴人拿，上訴人知道我有在賣 安非他命等語，足見上訴人與萬烘昌間本有交易毒品之默契 ，是卷附相關通訊監察譯文當可採為萬烘昌證述真實之補強 證據，並有扣案之如附表三編號8甲基安非他命結晶2包可稽 ，堪認上訴人有於附表二編號2至6所示之時間及地點，以附 表二編號2至6所示之毒品種類、數量及金額，販賣甲基安非 他命予萬烘昌之事實等旨。另黃德霖係經第一審諭知具結義 務及偽證處罰後始為證述；卷附各次上訴人與黃德霖間相關 通訊監察譯文內容，確與黃德霖之證詞互核相符。又黃德霖 為警查獲時，經採其尿液送驗後呈甲基安非他命反應，並因
施用甲基安非他命之犯行，經臺灣新竹地方法院判刑，顯見 其並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品來源 因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之問題，其 自無為圖減免自身刑責而誣指上訴人之必要等旨。原判決並 非單憑萬烘昌、黃德霖證詞而論罪，要無上訴意旨所稱無任 何補強證據之情形。
㈥刑事法上所謂集合犯，是指立法者就刑事犯罪所制定之犯罪 構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯 罪而言，故將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集 合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符 合立法者之意向。而由毒品危害防制條例關於販賣毒品罪構 成要件之文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本 質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。則販賣毒 品罪，就其犯罪構成要件之文義而言，尚難認係集合犯。 因此，就刑法於94年2 月2 日修正刪除連續犯規定後之多次 販賣毒品犯行，自應採一行為一罪一罰，始符立法之本旨。 原判決就上訴人所犯8 次販賣第二級毒品罪，以其犯意個別 ，行為互殊，認應予分論併罰，於法並無違誤。 ㈦刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。且案件有無依刑法第59條減輕其刑規定 處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意 ，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。 原判決理由載敘：上訴人甘冒重典販賣甲基安非他命牟利供 他人施用，且向上訴人購毒之2 人乃知悉可由上訴人處獲得 毒品以供己施用或再販賣他人，渠等購買次數分別為5次及3 次，並非偶然為之，每次交易金額為4、5千至1萬2千元不等 ，交易數量不小，上訴人所為實提高毒品在社會流通之危險 性，對於施用者之健康及社會秩序之危害甚大，依其犯罪情 狀而言，實難認有何顯可憫恕之處，第一審依刑法第59 條 之規定減輕其刑，尚有不當等旨。原審因而未依刑法第59 條規定減輕上訴人之刑期，尚不能執為適法的第三審上訴理 由。
㈧法院於定執行刑時，倘無違反法律之內、外部性界限，而其 酌量結果較原法定刑或各刑合併之刑期所減輕之幅度為何， 亦屬裁量權合法行使之範疇，要不得遽指違法。 原判決已說明上訴人明知甲基安非命係戕害人之身心健康之 物，竟販賣予他人，足以助長毒品泛濫，戕害吸毒者之身心 健康，其犯罪所生之危害非輕，且於未及1個月之短時間內 即有8 件販賣甲基安非他命之犯行，次數頻繁、數量不小，
犯後又否認犯行，惡性顯然非輕，兼衡其素行、智識程度、 家庭生活經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀， 各量處如附表二編號2至9所示之刑（有期徒刑7年2月或7年4 月），並就上訴人所犯違反毒品危害防制條例暨違反槍砲彈 藥刀械管制條例部分所處之刑，有期徒刑部分定應執行有期 徒刑16年等旨，經核上揭所應定執行之刑，並未逾越法律外 部性界限，且其裁量權之行使，符合法規範之目的，亦無違 反法律內部性界限及罪刑相當原則，所量定之刑，尚稱妥適 。要無上訴意旨所指之違法情形。
四、上訴人其餘上訴意旨所指，或置原判決已明白論斷之事項於 不顧，任意指摘，仍為單純事實爭議，或持已為原判決指駁 之陳詞再事爭辯，或就屬原審採證認事及量刑職權之適法行 使，任憑主觀妄為指摘，均難謂已符合首揭法定之第三審上 訴要件，應認關於原判決事實欄一及二、㈡部分之上訴違背 法律上之程式，均予以駁回。
五、原判決事實欄二、㈠（即附表二編號1 轉讓第一級毒品）部 分，上訴人於108年5月24日上訴本院後，又於同年6月17 日 具狀撤回該部分之上訴（見原審卷第359至361頁），故此部 分已判決確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 6 月 5 日