最高法院刑事判決 109年度台上字第1519號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳祚延
被 告 姚慶鴻
選任辯護人 蕭博仁律師
上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國108 年6 月4 日第二審判決（108 年度金上訴字第22
2 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第3735、88
02號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1 部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定被告姚慶鴻有其附表一（下稱附表）編號 1 所載以一行為參與犯罪組織，及三人以上共同詐欺取財（下 稱加重詐欺取財）犯行，事證明確，因而撤銷第一審此部分 之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處被告犯加 重詐欺取財罪刑，併予諭知相關之沒收，固非無見。二、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條 之3 及第159 條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之 特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹 ，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應 優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時 之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之 2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定適用之餘地，自不得 採為判決基礎。原判決認被告等有上揭犯行，援引證人即告 訴人蔡麗君於警詢中之證詞，資為認定之部分依憑，揆諸前 開規定及說明，其此部分之採證即難謂適法。
三、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷 。其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想 像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處 分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條 僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處 斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內， 量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因 非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自 得一併宣告。本件原判決認定：被告於民國107 年3 月13日
，經友人彭家蘋介紹，參與由微信代號「HANG」、「銘」、 「元宝」及其餘真實姓名年籍不詳之成年人等三人以上所共 組3 人以上、以實施詐術為手段，具有持續性或牟利性之有 結構性組織之詐欺集團（下稱詐欺集團），擔任該詐欺集團 之車手工作。其由詐欺集團成員「元宝」透過通訊軟體微信 指定於107 年3 月14日上午8 時至彰化火車站前等候指示， 於約定之時間及地點將人頭帳戶金融卡交付予姚慶鴻，並指 示其等候待命領款。再由該詐欺集團成年成員以如附表ㄧ編 號1 所示之時間、詐騙手法，詐騙蔡麗君陷於錯誤，因而於 如附表ㄧ編號1 所示之匯款時間、地點及金額，接續匯入如 附表ㄧ所示之人頭帳戶，「HANG」再透過通訊軟體微信指示 被告於如附表ㄧ編號1 所示之提款時間及地點，提領該匯入 之款項後，再輾轉交付該詐欺集團朋分，並依被告提領金額 3%計算報酬新臺幣1 萬2 千元匯至其所申辦之中國信託商業 銀行帳戶內。嗣經警持拘票，於107 年4 月2 日下午5 時31 分許拘獲，並扣得其所有用以聯繫詐欺集團成員之三星牌行 動電話1 支，而查悉上情。乃依想像競合犯規定，對被告從 一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘若無訛，則揆諸上開說 明，原審非不得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併 宣告刑前強制工作。然祇憑被告上開犯行既從一重論以加重 詐欺取財罪，而以組織犯罪防制條例關於保安處分即刑前強 制工作之規定即無割裂適用之餘地，不依該條例第3條第3項 規定對被告諭知強制工作，自難謂無判決不適用法則之違法 。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決 基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用 ，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於前揭部分撤銷， 發回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發 起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴 力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字 第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪 組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實 施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本 條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項 後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟 同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制 工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否 具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前 強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原
係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之 處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第 3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表 現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防 矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且 符合比例原則之範圍內為之。案經發回，均併請注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日