最高法院刑事判決 109年度台上字第1497號
上 訴 人 陳育群
選任辯護人 陳思妤律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年4 月30日第二審判決（108 年度上訴字第315 號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第10273 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人陳育群有原判決犯罪事實欄一、二所記載之各犯行，均事 證明確，因而撤銷第一審關於上訴人不當之科刑判決，改判 依想像競合犯之例，從一重論處如原判決附表（下稱附表） 一編號1 所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上，及附表 一編號2 所示販賣第二級毒品未遂罪刑，並定其應執行刑為 有期徒刑3年7月，暨諭知相關之沒收（銷燬）。已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。二、本件上訴意旨略稱：依證人即購毒者江清亷及上訴人所述， 上訴人購入之70餘公克甲基安非他命，係供其施用或販賣所 用，顯基於同一持有目的關係而購入。其持有甲基安非他命 所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，應為其販賣 未遂行為所吸收，不另論罪；其各施用行為應為持有第二級 毒品純質淨重20公克以上犯行吸收，且該持有犯行應併吸收 於販賣未遂罪，亦不另論罪。上訴人因施用或販賣未遂而持 有第二級毒品純質淨重20公克以上，在型態上雖分別獨立， 但從侵害法益同一觀之，具有階段之貫通性，應禁止雙重評 價而僅為單一評價，且有吸收關係之適用，而祇應論以販賣 未遂一罪。原判決對上訴人基於同一購入目的之持有行為切 割論斷，致使本應為實質一罪而擴張為數罪，就此部分罪刑 重複評價，對於上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上 、販賣第二級毒品未遂犯行，予以分論併罰，有適用法則不 當之違法及悖於刑法適度評價原則之違誤。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料 ，已詳敘認定上訴人有其事實欄前揭所記載之犯罪事實， 對於上訴人在原審所為略如第三審上訴意旨之部分辯解如 何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明 ，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人所指摘違反刑 罰過度評價原則，或適用法則不當之違法情形存在。（二）終審法院專以糾正原判決違法為職責，關於事實之調查， 除刑事訴訟法有特別規定外，不在職權範圍以內。而第三 審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 就原審對於確定事實援用法令之當否，審查原判決之適用 法則是否違法，即以該判決所確定之事實為基礎，如原審 已將被告之犯罪事實明確認定，而其援用之法令，與所認 定之事實，亦屬相符，即難謂有何違法。又施用毒品而持 有毒品，與因販賣毒品而持有毒品之行為，為不同之犯罪 型態，應予不同之法律評價。原判決於事實欄一、二分別 記載上訴人先基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒 品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國 107 年4 月16月中午某時許，向綽號「矮仔華」、「華哥」之 人購入約6 至7 公克之海洛因及70餘公克之甲基安非他命 供己施用而持有之（施用剩餘之重量如後二所述），並隨 即於該日下午4 時30分許，在其住處附近之車上，同時將 海洛因、甲基安非他命一併置入玻璃球內施用；嗣於同日 （107 年4 月16月）下午5 時40分許，上訴人接獲江清亷 以通訊軟體LINE撥打上訴人電話以「找你有事情（台語） 」暗示欲向其買甲基安非他命17.5公克，上訴人乃應允之 ，而另行基於營利之意圖，起意販賣甲基安非他命予江清 亷等情，其並未認定上訴人所購入之上開甲基安非他命， 係基於施用、販賣之同一目的持有關係而購入。且復於理 由參、二說明上訴人對於購買本件毒品及施用毒品之時間 ，前後供述雖有出入，然綜觀上訴人扣案行動電話內顯示 「華哥」之聯絡人資料（暱稱為「糰糰」）及其行動電話 內通聯紀錄之畫面，雖有與暱稱「劉清亷」（即江清亷） 之通聯紀錄，卻無與暱稱「糰糰」之「華哥」聯繫之紀錄 ；且上訴人於警詢、偵查中雖曾稱幫「華哥」送毒品給江
清亷2 、3 次，然其始終未曾坦承案發當日與「華哥」交 易之情，則其先前所稱幫「華哥」送毒品給江清亷乙節是 否包括本次犯行，已有疑義；卷內亦無其他證據資料足以 認定上訴人於警詢、偵查中所供稱施用毒品之時間及於本 院審理中供述向「華哥」購買毒品之時間及其目的是為供 己施用等情為不實在。乃認定上訴人初係為施用而購入持 有本件甲基安非他命，其嗣後因接獲江清亷來電始另行起 意販賣，並與之約定見面地點攜帶毒品前往欲進行交易， 則此部分另行起意為販賣而持有甲基安非他命部分，其各 自之持有關係，應各屬獨立之垂直關係。上訴人所為，係 分別犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及販賣第二級 毒品未遂罪，並應予分論併罰。上訴人主張施用與持有間 有吸收關係，該持有亦與販賣未遂有吸收關係均有誤會之 旨（見原判決第9 至13頁）。經核以上均係本諸事實審合 理推論作用，並綜據卷內各項證據，依其職權所為適法之 認定，互核其認定事實、適用法律，於法均屬適洽。上訴 意旨指摘原判決忽略上訴人係基於同一持有關係之基本事 實，未依吸收關係論以實質上一罪，有違刑罰過度評價原 則，或適用法則不當云云，洵非依卷內具體訴訟資料而為 指摘之適法上訴第三審理由。
四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日