智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第134號
原 告 美商艾非斯克特股份有限公司
（IFIXIT CORPORATION）
代 表 人 辛西婭里普洛格爾（法務長）
（Cynthia Replogle）
訴訟代理人 余淑杏律師（兼送達代收人）
張家瑋律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏（局長）
訴訟代理人 廖宴冬
參 加 人 吳明城
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國10
8 年9 月17日經訴字第10806311050 號訴願決定，提起行政訴訟
，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原處分及訴願決定關於「『ifixit』商標，指定使用於起子頭；螺絲攻；鋸；扳手；複合扳手；手動打釘槍；其他鎖固用手工具；扳手套裝扳頭；手動扳手用套筒；手動式千斤頂；金屬帶用拉伸工具（手工具）；棘輪；螺紋切削工具（手工具）；鑽孔用手工具；鑿具（手工具）商品廢止不成立」部分撤銷。上開撤銷部分，被告應作成「『ifixit』商標，指定使用於起子頭；螺絲攻；鋸；扳手；複合扳手；手動打釘槍；其他鎖固用手工具；扳手套裝扳頭；手動扳手用套筒；手動式千斤頂；金屬帶用拉伸工具（手工具）；棘輪；螺紋切削工具（手工具）；鑽孔用手工具；鑿具（手工具）商品」部分廢止成立，應撤銷註冊之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
原告於民國108 年11月15日起訴時，起訴狀原列原告為艾非 斯克特，嗣原告於109 年1 月16日以陳報狀更正原告名稱為
美商艾非斯克特股份有限公司，有行政訴訟起訴狀、行政訴 陳報狀各1 件在卷可稽（見本院卷第15、169 頁），核無不 合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：
參加人於101 年9 月7 日以「ifixit」商標，指定使用於當 時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第8 類的「 手動手工具；起子頭；螺絲攻；鋸；扳手；複合扳手；手動 打釘槍；其他鎖固用手工具；扳手套裝扳頭；手動扳手用套 筒；手動式千斤頂；金屬帶用拉伸工具（手工具）；棘輪； 螺紋切削工具（手工具）；鑽孔用手工具；鑿具（手工具） 」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1583 371 號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖所示）。之 後原告於106 年9 月20日以系爭商標有商標法第63條第1 項 第2 款規定的廢止事由，向被告申請廢止其註冊。經被告審 查，認為系爭商標並無上述商標法規定的適用，以108 年3 月26日中台廢字第L01060460 號商標廢止處分書為「廢止不 成立」的處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以同年9 月 17日經訴字第10806311050 號決定駁回，原告即向本院提起 行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決 定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職 權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，被告應作成廢止系爭 商標註冊之處分，並主張：
㈠原告委請專業徵信機構對系爭商標進行使用調查，調查員至 參加人為負責人之「暐泰五金工具有限公司」（下稱暐泰公 司）之實際營運地址「臺中市○○區○○路○段000 巷00○ 0 號」訪查，經參加人向調查員表示該公司主要生產販售各 式手工具，有其自有品牌，其銷售通路皆以外銷為主，參加 人表示因公司亦提供ODM 、OEM 等服務，印象中系爭商標品 牌應為以前國外客戶OEM 品牌，但該客戶已經很久沒有下訂 單，但不確定實際日期，故目前公司無生產、銷售任何系爭 商標品牌產品。參加人另提供該公司產品型錄及公司網站「 www .wtprotools .com/?」做為參考，惟經查詢並未發現任 何商品使用系爭商標字樣。為進一步查證，原告復委託專業 徵信機構針對臺北及臺中共15間販售相關商品業者進行市場 調查，其中包括五金行及五金百貨等進行查訪，並未發現任 何業者販賣有使用系爭商標之商品。
㈡參加人提出之使用證據資料均非系爭商標註冊於第8 類之商 品。蓋其所提出之「SDS 鑿壁快脫接頭」產品採購單及商品
樣品圖中之產品係屬於第7 類之「動力手工具」之相關商品 ，此由採購單中之品名／規格欄中所述：「電動溝歐美日機 種的電鑽均可使用」（原證4 ）及其所提供之商品樣品圖中 顯示之電鑽圖樣（原證5 ）即可得知，且該出貨單及發票， 亦非系爭商標指定使用商品之使用證據資料。再者，參加人 提出之使用證據除未包含系爭商標之註冊商品外，其所提出 之證據資料中更有未顯示使用日期者（如商品樣品圖），或 未依一般交易習慣用印發票章者（如106 年9 月22日之發票 ），而該證據資料之使用日期與原告於106 年9 月20日申請 廢止之日期十分接近，皆係於原告申請廢止前 3 個月內之 使用證據，疑似係收到系爭商標被廢止通知後始製造使用證 據。又前述證據皆係由暐泰公司自行填寫或繕打製作而成， 其證據證明力本即容有疑慮，亦不符一般商業交易習慣，並 不足以證明商標之真實使用。另參加人所提出之使用筆夾尺 採購單，其採購產品名「筆夾尺」，屬於測量工具，惟測量 工具應歸類為商品分類第 9 類直尺、圓規（測量儀器）組 群或第 16 類繪圖用尺、繪圖用儀器組群，與系爭商標註冊 於第 8 類之「手動手工具」等商品並無關係。而該採購單 僅為暐泰公司之內部文件，「百駒尺業有限公司」並未於前 揭採購單上用印確認，其真實性已有可疑。
㈢綜上，參加人雖提出前揭採購單辯稱其為系爭商標使用之證 據，惟其商標使用態樣，如「將商標用於商品或其包裝容器 ，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品…等」 並不相符。且該採購單上並未顯示系爭商標，而僅看得出一 小字「lfixit」，在客觀上不僅無法使相關消費者認識其為 商標，且實質上亦無法認定為系爭商標之使用。此外，經原 告於網路上搜尋「暐泰公司」、「百駒尺業有限公司」與系 爭商標，皆未能尋得任何相關資料，復依泛亞徵信有限公司 所出具之商標使用調查報告及前開網路搜尋資料，皆未能發 現有實際使用系爭商標之客觀事實。是以，系爭商標實有「 商標註冊後迄未使用或繼續停止使用已滿三年」之情形，該 當商標法第63條第1 項第2 款之規定，而應廢止其商標註冊 。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯： ㈠本件參加人應提出相關證據證明系爭商標於申請廢止日（10 6 年9 月20日）前3 年內有使用系爭商標於指定使用商品之 事證。經查:
⒈據原告提出之徵信報告及暐泰公司基本資料查詢（乙證1 -2 附件2 ，即原證3)，顯示參加人為暐泰公司代表人，並實際 經營公司業務，則暐泰公司使用參加人所註冊之商標，依一
般社會通念及經驗法則，堪認雙方有授權合意，從而，暐泰 公司之使用自可作為參加人之使用。
⒉按國內中小企業舉證比較困難，參加人提出之報價單、銷貨 單及統一發票等使用證據綜合勾稽，如已足認定參加人系爭 商品之銷售，有真實使用系爭商標，即可認定系爭商標有使 用（本院102 年度行商訴字第151 號判決意旨參照）。審視 參加人提出之「六角轉四溝快脫接桿」商品照片（乙證1 -3 附件2 ，即原證5 ），其包裝上印製有系爭商標圖樣，堪認 有系爭商標圖樣之標示，並據參加人稱為製作樣品供審閱以 利後續出貨。再由案外人偉博工具有限公司（下稱偉博公司 ）向暐泰公司發商品採購單（乙證1-3 附件1 ，即原證4 ） ，採購日期為2017年8 月15日，單據上並可見「WB-SDSQ 」 、 「SDS 鑿壁快脫接頭」、「ifixit」等型號、品名、商 標圖樣之登載；暐泰公司106 年9 月13日出貨于「偉博」之 記錄單（乙證1-3 附件3 ），可見「SDS 鑿壁快脫接頭ifix it」、「ifixit」之登載字樣及商標圖樣，同年9 月22日開 立買受人為「偉博工具有限公司」之統一發票（乙證1 -3附 件4 ），可見與前開採購單相同品名「WB-SDSQ SDS 鑿壁快 脫接頭」及單號「WB-00000000 」；上開證據互相勾稽，顯 示於106 年8 、9 月間，暐泰公司有將「ifixit」商標用於 「SDS 鑿壁快脫接頭」商品銷售使用之事實。綜上事證，於 本件106 年9 月20日申請廢止之前3 年內，系爭商標有使用 於「SDS 鑿壁快脫接頭」商品，足堪認定，則與其性質相當 之「手動手工具；起子頭；螺絲攻；鋸；扳手；複合扳手； 手動打釘槍；其他鎖固用手工具；扳手套裝扳頭；手動扳手 用套筒；手動式千斤頂；金屬帶用拉伸工具（手工具）；棘 輪；螺紋切削工具（手工具）；鑽孔用手工具；鑿具（手工 具）」註冊指定商品，應認為有使用，自無前揭條款規定之 適用。
⒊訴願機關就採購單所載標示有系爭商標圖樣之「SDS 鑿壁快 脫接頭」商品，以108 年8 月27日經訴字第10806172580 號 函詢採購該商品之案外人偉博公司，是否於106 年8 月15日 至9 月13日間曾向暐泰公司購買該商品及該商品是否屬「手 動手工具」商品。偉博公司業以108 年9 月2 日偉博字第10 801 號函復稱：「一、本公司於106 年8 月15日至9 月13日 有向偉泰五金工具有限公司購買標示有『ifixit』商標之『 SDS 鑿壁快脫接頭』商品。二、『SDS 鑿壁快脫接頭』該商 品可用於手動工具與電動工具上（圖示如附件一、二）。三 、因早期電動工具較不發達，較多的快脫接頭都是與手動工 具配合進行各種鑿孔或鑿壁作業。因近年來電動工具的應用
越來越普及，以及設備越方便，所以變成大宗都與電動工具 配合較多。」等語。由此可知，上述「SDS 鑿壁快脫接頭」 商品亦可用於手動工具上，而可認係屬系爭商標所指定之「 手動手工具」商品。是堪認參加人已有將系爭商標使用於所 指定之「手動手工具」商品上。
⒋參加人提出之採購單、出貨記錄單、統一發票等證據，核屬 商標法第5 條為行銷之目的，將商標用於與商品有關之商業 文書，且如上述，系爭商標有使用之事實，應足以使相關消 費者認識其為商標。再按商標法第63條第3 項規定，有第1 項第2 款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者 ，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前3 個月內開始 使用者外，不予廢止其註冊。本件參加人提出之案外人採購 單，其採購日期為2017年8 月15日，顯示在本件申請廢止日 （106 年9 月20日）前，系爭商標已為使用，而原告並未提 出參加人有因知悉將申請廢止始使用之相關事證，且採購標 示有系爭商標之「SDS 鑿壁快脫接頭」商品之案外人偉博公 司，亦函復訴願機關表示其確於106 年8 月15日至9 月13日 間曾向暐泰公司購買該商品，已如前述，該等證據之證明力 應無疑問。又前開偉博公司回復其向暐泰公司採購商品之日 期（106 年8 月15日至9 月13日）均早於本件申請廢止日（ 106 年9 月20日），且採購單之日期亦早於原告前往參加人 處所調查日期（106 年9 月6 日），客觀上要難謂參加人有 知悉將被申請廢止始使用之情事，原告僅空口質疑參加人所 提證據資料有臨訟製作等情，未提出具體事證以實其說，所 訴自不足採。
㈡綜上，本件系爭商標有使用之事實，應無商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。另行政訴訟起訴狀檢送之原證6 、8 ，與被告認定參加人有使用之事證並無涉，自無法為原告有 利之事證，併予陳明。
四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並主張：援引被告答辯 ，另補充說明，以前電動工具未發達前，所有東西都歸在手 動手工具，如起子頭、套筒。然現在皆可以接在電動上使用 ，接合的東西能用在手動的商品，因科技進步也可以用於電 動。101 年當時已經有了電動手工具，但是沒有很普遍，現 在科技進步，如果能用電動當然不用手動，但當沒有電力可 以使用時即可以用手動等語。
五、本件法官依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第463 條準 用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3項 規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下： ㈠不爭執事項：
參加人於101 年9 月7 日以「ifixit」商標，指定使用於當 時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第8 類的「 手動手工具；起子頭；螺絲攻；鋸；扳手；複合扳手；手動 打釘槍；其他鎖固用手工具；扳手套裝扳頭；手動扳手用套 筒；手動式千斤頂；金屬帶用拉伸工具（手工具）；棘輪； 螺紋切削工具（手工具）；鑽孔用手工具；鑿具（手工具） 」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1583 371 號商標（即系爭商標）。之後原告於106 年9 月20日以 系爭商標有商標法第63條第1 項第2 款規定的廢止事由，向 被告申請廢止其註冊。經被告審查，認為系爭商標並無上述 商標法規定的適用，以108 年3 月26日中台廢字第L0106046 0 號商標廢止處分書為「廢止不成立」的處分。原告不服， 提起訴願，經經濟部以同年9 月17日經訴字第10806311050 號決定駁回，原告即向本院提起行政訴訟。
㈡本件爭點：
系爭商標是否有商標法第63條第1 項第2 款規定的廢止事由 ？
六、得心證之理由：
㈠按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或 據申請廢止其註冊：…二、無正當事由迄未使用或繼續停止 使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」為商 標法第63條第1 項第2 款所明定。而商標之使用，指為行銷 之目的，將商標用於商品或其包裝容器；或持有、陳列、販 賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用於與提供服務 有關之物品；或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或 廣告；或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式 有使用商標之情形，並足以使相關消費者認識其為商標，復 為同法第5 條所明定。又商標權人提出之使用證據，應足以 證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67 條第3 項準用第57條第3 項亦定有明文。
㈡經查，系爭商標圖樣係由略經設計之外文「ifixit」所構成 ，並指定使用於「手動手工具；起子頭；螺絲攻；鋸；扳手 ；複合扳手；手動打釘槍；其他鎖固用手工具；扳手套裝扳 頭；手動扳手用套筒；手動式千斤頂；金屬帶用拉伸工具（ 手工具）；棘輪；螺紋切削工具（手工具）；鑽孔用手工具 ；鑿具（手工具）」商品。原告於106 年9 月20日以系爭商 標有商標法第63條第1 項第2 款規定之情事，向被告申請廢 止其註冊。是本件爭點更明確的是：參加人於本件申請廢止 日（106 年9 月20日）前3 年內，是否有將系爭商標使用於 前揭指定商品之事實？
㈢觀諸參加人於廢止答辯時所檢送之證據資料： 廢止答辯附件1 為訴外人偉博公司向訴外人暐泰公司採購商 品之採購單，採購日期為西元2017年8 月15日，其上登載有 「採購單號：WB-00000000 」、「產品編號：WB-SDSQ 」、 「品名／規格：SDS 鑿壁快脫接頭…雷射LOGO：ifixit」、 「數量：1000」、「單價：80」等，並註明：「09／13先交 300 」；廢止答辯附件2 是「六角轉四溝快脫接桿」商品照 片，可見其商品及外包裝上均印有系爭「ifixit」商標圖樣 ；廢止答辯附件3 係暐泰公司106 年9 月13日出貨予偉博公 司之出貨記錄單，其上登載「品名：SDS 雷射ifixit」、「 數量：300pcs」。以上證據所載日期皆在本件申請廢止日（ 106 年9 月20日）前3 年內，且均可見系爭商標圖樣之標示 ，又其品名、出貨日期、數量均大致相符，應可相互勾稽， 並可與廢止答辯附件4 之暐泰公司於106 年9 月22日開立給 買受人偉博公司之統一發票上所載「品名：WB-SDSQ SDS 鑿 壁快脫接頭」、「數量：300 」、「備註：WB-00000000 」 相互勾稽。又上開廢止答辯附件4 之統一發票為依廢止答辯 附件1 、附件2 、附件3 等在106 年9 月20日之前完成交易 而開立，經本院函詢得知，瑋泰公司106 年9 月營業稅申報 銷項有買受人偉博公司所開立的廢止答辯附件4 之統一發票 ，營業人偉博公司有憑該發票申報抵扣銷項稅額等情，有本 院109 年4 月15日函、財政部中區國稅局109 年4 月17日函 、財政部中區國稅局臺中分局109 年4 月20日函、（見本院 卷第221 至231 頁），綜上事證，堪認於本件106 年9 月20 日申請廢止日前3 年內暐泰公司確有將系爭商標使用於「SD S 鑿壁快脫接頭」商品之事實。
㈣復按商標使用之授權為不要式之契約行為，不以書面為其成 立要件，只須商標權人與被授權人間意思表示合致，即生授 權之效力，且被授權人之使用經提出使用證據者，依首揭商 標法第63條第1 項第2 款但書規定，即可認係商標權人之使 用。查依據原告於廢止申請時所提出泛亞徵信有限公司之徵 信報告及暐泰公司登記資料查詢表，可知參加人為暐泰公司 代表人，並實際經營該公司業務。則參加人讓暐泰公司使用 系爭商標於「SDS 鑿壁快脫接頭」商品，依一般社會通念及 經驗法則，自堪認參加人已授權暐泰公司使用系爭商標於該 商品，而可認為係參加人之使用。
㈤原告固主張參加人所提出廢止答辯附件1 之採購單品名／規 格欄載有：「SDS 鑿壁快脫接頭…電動溝歐美日機種的電鑽 均可使用…」，且廢止答辯附件2 之商品外包裝圖中亦顯示 有電鑽圖樣，可見該商品係屬動力手工具相關商品，並非系
爭商標指定使用之手動手工具等商品云云。惟經濟部於本件 訴願階段，曾就廢止答辯附件1 採購單所載標示有系爭商標 「ifixit」圖樣之「SDS 鑿壁快脫接頭」商品，以108 年8 月27日經訴字第10806172580 號函詢採購該商品之偉博公司 ，是否於106 年8 月15日至9 月13日間曾向暐泰公司購買該 商品及該商品是否屬「手動手工具」商品。偉博公司業以10 8 年9 月2 日偉博字第10801 號函復稱：「一、本公司於10 6 年8 月15日至9 月13日有向偉泰五金工具有限公司購買標 示有『ifixit』商標之『SDS 鑿壁快脫接頭』商品。二、『 SDS 鑿壁快脫接頭』該商品可用於手動工具與電動工具上（ 圖示如附件一、二）。三、因早期電動工具較不發達，較多 的快脫接頭都是與手動工具配合進行各種鑿孔或鑿壁作業。 因近年來電動工具的應用越來越普及，以及設備越方便，所 以變成大宗都與電動工具配合較多」等語。由此可知，上述 「SDS 鑿壁快脫接頭」商品亦可用於手動工具上，而可認係 屬系爭商標所指定之「手動手工具」商品。是堪認參加人已 有將系爭商標使用於所指定之「手動手工具」商品上。 ㈥又原告雖主張其就系爭商標委由專業徵信機構進行調查，並 未發現有系爭商標之指定使用商品在市場販售，且由商標權 人所提供之產品型錄及網站上，亦未發現有任何商品使用系 爭商標「ifixit」字樣，顯見系爭商標已未使用多時云云， 惟查，參加人已有授權其擔任代表人之暐泰公司使用系爭商 標於「SDS 鑿壁快脫接頭」商品屬實，已如上述，實不能因 為徵信機構進行調查時可能之疏漏，而否定上開使用事實。 原告復主張參加人之使用證據資料，可能係知悉申請廢止後 ，始為使用、製作；且其中所載之規格、品名均無法互相勾 稽，難認為真實使用之資料云云，但查，參加人所提廢止答 辯附件1 至4 可相互勾稽並證明系爭商標於本件申請廢止日 前3 年內有使用之事實，且採購標示有系爭「ifixit」商標 之「SDS 鑿壁快脫接頭」商品之偉博公司，亦函復經濟部表 示其確於106 年8 月15日至9 月13日間曾向暐泰公司購買該 商品，該等證據之證明力應無疑問。又前開偉博公司回復其 向暐泰公司採購商品之日期（106 年8 月15日至9 月13日） 均早於本件申請廢止日（106 年9 月20日），亦難謂參加人 有接到廢止通知後始製造使用證據之情事。且查，系爭商標 有使用於SDS 鑿壁快脫接頭商品及買賣雙方之暐泰公司及偉 博公司有交易時所出具之採購單、出貨紀錄單、商品照片， 並有統一發票申報進銷項之事實，亦如前述，故原告僅空口 質疑參加人所提證據資料有臨訟製作等情，未提出具體事證 以實其說，因此，原告認為上開使用證據資料，可能係知悉
申請廢止後，始為使用、製作之主張，實不可採。 ㈦參加人所提出「六角轉四溝快脫接桿」（參原證5 即乙證1 -3附件2 ）或稱「SDS 鑿壁快脫接頭」（參原證4 即乙證1 -3附件1 ）之前開使用證據，雖係連接電鑽與電鑽鑽尾之配 件，應屬第7 類「動力手工具」之相關商品，此由前開採購 單之「品名／規格」欄記載：「電動溝歐美日機種的電鑽均 可使用」（參原證4 即乙證1-3 附件1 ）、商品照片顯示有 電鑽圖樣，並記載：「14.4V ～18V 衝擊電鑽皆可適用」（ 參原證5 即乙證1-3 附件2 ）可見。惟SDS 鑿壁快脫接頭商 品係配件可使用於第7 類「動力手工具」，亦可使用於第8 類「手動手工具」，故原處分及訴願決定就此部分之審認， 尚無違誤。
㈧除「SDS 鑿壁快脫接頭」商品為手動手工具外，參加人之使 用證據無法證明其有使用於手動手工具之外的15項商品，即 應將其餘15項商品撤銷註冊：
⒈參加人所提出之使用證據，雖可讓SDS 鑿壁快脫接頭歸類為 手動手工具，惟系爭商標指定使用之商品多達16項，而參加 人僅提出屬於第8 類上位概念之「手動手工具」使用證據， 且與下位概念之其他15項商品性質不同，本院仍應就其他15 項商品是否有廢止事由為審酌。
⒉按99年5 月21日司法院智慧財產法律座談會行政訴訟類第1 號會議決議謂：「本件商標權人僅提出其中一種指定商品之 使用證據，其他指定商品之使用證據則未提出，自難謂已盡 證明使用之責。智慧財產局應續令商標權人提出全部指定商 品之使用證據，如商標權人不能提出其他指定商品之使用證 據時，即應依商標法第57條第4 項規定，就該部分之商品廢 止系爭商標之註冊，其餘則為申請（廢止）不成立之審定。 」。
⒊次按，「商標法第63條上開規定所指商標有無使用或其使用 是否構成廢止事由，是針對註冊的商標及其指定的商品或服 務而言。使用註冊商標，應特別留意實際使用的商品或服務 範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合。…另商品或服務 係同類或同群組之總括概念，或類似商品或服務本質的總括 概念者上位概念，而相對於上位概念之下位概念則為具體商 品或服務，若使用具體下位概念商品或服務者，應認定使用 於概括之上位概念商品或服務，但反之不得認係使用。如以 上開該注意事項所舉例而言，化妝品為上位商品，粉餅則為 下位具體商品，使用粉餅，得認定為使用於註冊之化妝品。 又銀行服務為上位服務，而使用於具體之信用卡發行服務， 則得認定為使用」（最高行政法院106 年度判字第163 號判
決）。
⒋經查，系爭商標經註冊指定使用於第8 類之「手動手工具； 起子頭；螺絲攻；鋸；扳手；複合扳手；手動打釘槍；其他 鎖固用手工具；扳手套裝扳頭；手動扳手用套筒；手動式千 斤頂；金屬帶用拉伸工具（手工具）；棘輪；螺紋切削工具 （手工具）；鑽孔用手工具；鑿具（手工具）」等16項商品 ；而參加人於原處分作成前，僅提出其1 項商品，即「六角 轉四溝快脫接桿」（參原證5 即乙證1-3 附件2 ）或稱「 SDS 鑿壁快脫接頭」（參原證4 即乙證1-3 附件1 ），作為 系爭商標之使用證據。依前開99年司法院智慧財產法律座談 會之意旨，被告至多僅能就參加人有提出使用證據之商品作 成廢止不成立之處分，若其餘15項未提出使用證據之商品， 仍應作成廢止系爭商標之處分。
⒌次查，於本件109 年3 月9 日準備程序開庭時，當受命法官 詢問被告訴訟代理人是否認為有逐項審查？被告訴訟代理人 答稱：「因為手動手工具是上位概念，其他註冊的商品都在 此上位概念範圍之內，故認為都有使用到而為廢止不成立之 處分」等語，本院109 年3 月9 日準備程序筆錄第3 頁可稽 （見本院卷第199 頁），可知被告自承沒有就各該指定使用 商品逐項審查，亦即被告係以參加人提出之「六角轉四溝快 脫接桿」或「SDS 鑿壁快脫接頭」資料，該當第8 類上位概 念「手動手工具」之使用證據，即認系爭商標所有下位概念 之指定使用商品均有使用，實違反最高行政法院106 年度判 字第163 號判決所闡釋：「若使用概括之上位概念商品，不 得認係使用具體下位概念商品」之意旨。
⒍末查，參加人提出之前開「六角轉四溝快脫接桿」或「SDS 鑿壁快脫接頭」之使用證據，雖屬於第8 類上位概念之「手 動手工具」商品。惟所謂「六角轉四溝快脫接桿」或「SDS 鑿壁快脫接頭」，係由鉻釩鋼材質所製成，使用方式係安裝 於電鑽上，用以轉接四溝式鑽頭而言，已如前述。核其用途 、功能，均與系爭商標註冊指定使用之其他15項下位概念商 品「起子頭；螺絲攻；鋸；扳手；複合扳手；手動打釘槍； 其他鎖固用手工具；扳手套裝扳頭；手動扳手用套筒；手動 式千斤頂；金屬帶用拉伸工具（手工具）；棘輪；螺紋切削 工具（手工具）；鑽孔用手工具；鑿具（手工具）」不同， 不可認為係同性質商品。又由原告委由徵信機構進行調查， 並未發現在市場有販售除「六角轉四溝快脫接桿」或「SDS 鑿壁快脫接頭」外之系爭商標指定使用商品。職是，本院因 認參加人於本件申請廢止日（106 年9 月20日）前3 年內， 並無將系爭商標使用於「起子頭；螺絲攻；鋸；扳手；複合
扳手；手動打釘槍；其他鎖固用手工具；扳手套裝扳頭；手 動扳手用套筒；手動式千斤頂；金屬帶用拉伸工具（手工具 ）；棘輪；螺紋切削工具（手工具）；鑽孔用手工具；鑿具 （手工具）」等15項指定商品之事實。
七、綜上所述，系爭商標指定使用於起子頭；螺絲攻；鋸；扳手 ；複合扳手；手動打釘槍；其他鎖固用手工具；扳手套裝扳 頭；手動扳手用套筒；手動式千斤頂；金屬帶用拉伸工具（ 手工具）；棘輪；螺紋切削工具（手工具）；鑽孔用手工具 ；鑿具（手工具）商品部分，有商標法第63條第1 項第2 款 規定的廢止事由，故原處分及訴願決定關於該部分廢止不成 立部分應予撤銷，且上開部分，本件事證已臻明確，爰依行 政訴訟法第200 條第3 款之規定，命被告應作成「系爭商標 指定使用於起子頭；螺絲攻；鋸；扳手；複合扳手；手動打 釘槍；其他鎖固用手工具；扳手套裝扳頭；手動扳手用套筒 ；手動式千斤頂；金屬帶用拉伸工具（手工具）；棘輪；螺 紋切削工具（手工具）；鑽孔用手工具；鑿具（手工具）商 品」部分廢止成立，應撤銷註冊之處分，至於原處分及訴願 決定其餘部分，並無誤違，故原告其餘之訴應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認 對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依 智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第200 條第3 款、 第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 28 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 林洲富 法 官 曾啓謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日 書記官 丘若瑤
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