臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 109年度員簡字第145號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 呂建達
徐中一
被 告 鄭玉閃
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國109 年5
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就訴外人賴基榮所有如附表所示不動產，於民國八十八年七月六日所設定登記金額新臺幣壹拾萬元之抵押權不存在。被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人即被代位人賴基榮前向原告申請信用卡及 現金卡使用，然於消費後並未依約還款，至今尚積欠原告新 臺幣（下同）51,208及利息尚未清償，經原告多次催理無果 ，然賴基榮因將其名下所有如附表所示之不動產（下稱系爭 不動產）設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，致影響原 告就系爭不動產換價取償。惟系爭抵押權均係於88年7 月6 日設定，迄今已逾20年，未見被告行使系爭抵押權進行求償 ，其對賴基榮之債權請求權應已罹於15年時效而消滅，且被 告於該請求權消滅時效完成後，逾5 年未實行其抵押權，依 民法第880條規定，系爭抵押權應已消滅。賴基榮怠於行使 其所有人排除侵害請求權，原告為保全債權，自得代位其請 求被告塗銷系爭抵押權。爰依民法第242條、第767條第1項 中段之規定請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告塗銷系 爭抵押權設定登記等語，並聲明：如主文第1、2項所示。三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。
四、本院判斷：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀
態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本 件原告主張其為賴基榮之債權人，賴基榮將系爭不動產設 定系爭抵押權予被告，則系爭抵押權是否存在，影響系爭 抵押權是否得塗銷，並影響原告就系爭不動產取償之私法 上權利，兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不 明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險， 且得以確認判決將之除去。故原告提起本件確認之訴，即 有確認之法律上利益，合先敘明。
（二）次按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求 權可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條前段、第128 條前段、第880 條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債 權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於 消滅。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故 抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權 人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院84年度台 上字第1570號判決意旨可參）。債權未定清償期者，債權 人得隨時請求清償，為民法第315 條所明定，是此項請求 權自債權成立時即可行使，依民法第128 條之規定，其消 滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年度渝上字第17 60號判決意旨參照）。
（三）經查，系爭抵押權係於88年7 月6 日設定登記，該抵押權 所擔保債權清償日期記載為「依照各個契約約定」，又該 抵押權之存續期間則記載為「不定期限」，有系爭不動產 之土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第67至143 頁 ），原告主張該抵押債權之清償日即為抵押權設定之日， 而被告已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到 場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436 條第2 項、第280 條第3 項準用第1 項之規定，視同自認，是本 件應自該債權可行使之88年7 月6 日起算15年之消滅時效 ，至103 年7 月5 日止，該債權之請求權即因時效完成而 消滅。又被告未於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後 5 年內（即108 年7 月6 日前）行使抵押權，揆諸前揭規 定，應認系爭抵押權業已消滅。故本件原告請求確認系爭 抵押權不存在，應屬有據。
（四）又系爭抵押權既已消滅而不存在，則抵押權設定登記之存 在狀態，對不動產所有權人而言，自會造成所有權能之妨 害（如減損市場交換價值或減低擔保債權功能等），而賴
基榮怠於向被告請求塗銷系爭抵押權，亦影響原告債權之 受償，則原告為保全其債權，依民法第242 條、第767 條 規定，代位賴基榮訴請被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有 據。
五、綜上所述，本件原告訴請確認被告就賴基榮所有系爭不動產 設定之系爭抵押權不存在，及代位賴基榮依民法第767 條第 1 項規定，訴請被告將系爭抵押權之登記予以塗銷，均有理 由，應予准許。
六、本件係適用簡易程式訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或 其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確 定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1 項定有明文。本判決主文第1 項為確認之訴，第2 項為命被 告為一定之意思表示，性質上均不宜假執行，爰不依職權宣 告假執行，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與判決 結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 徐啓惟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 張莉秋
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│附表 │
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│不動產 │抵押權 │
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│土地│彰化縣○○鄉○○段0000地號│收件年期：88年 │
│ │（權利範圍48分之1 ） │權利種類：抵押權 │
├──┼─────────────┤登記日期：88年7月6日 │
│土地│彰化縣○○鄉○○段0000地號│字號：員字第091060號 │
│ │（權利範圍48分之1 ） │權利人：鄭玉閃 │
├──┼─────────────┤債權額比例：全部 │
│土地│彰化縣○○鄉○○段0000地號│擔保債權總金額：新臺幣10萬元 │
│ │（權利範圍48分之1 ） │存續期間：不定期限 │
├──┼─────────────┤清償日期：依照各個契約約定 │
│土地│彰化縣○○鄉○○段0000地號│利息（率）：依照各個契約約定 │
│ │（權利範圍48分之1 ） │遲延利息（率）：每百元日息八分計算 │
├──┼─────────────┤違約金：依照契約約定 │
│土地│彰化縣○○鄉○○段0000地號│債務人及債務人比例：賴基榮 │
│ │（權利範圍48分之1 ） │權利標的：所有權 │
│ │ │標的登記次序：0010 │
│ │ │設定權利範圍：48分之1 │
│ │ │證明書字號：088彰員字第002340號 │
│ │ │設定義務人：賴基榮 │
│ │ │共同擔保地號：大庄段1134、1135、1136、 │
│ │ │ 1137、1139 │
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