臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
109年度斗簡字第52號
原 告 陳啓忠
訴訟代理人 李淵源律師
複代理人 陳淑敏
被 告 蕭蘇木嬌
蕭燕輝
蕭燕溪
蕭欐
蕭玉照
蕭梅燕
蕭珮娟
蕭鳳珠
蕭玉玲
上列當事人間因塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國109年5月
5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於彰化縣○○鎮○○段0000○0地號土地上，如附表所示之抵押權，於辦理繼承登記後予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告等經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段000000地號土地（下稱系 爭土地）係自分割前之同段1352地號土地分割而來，而分割 前之1352地號土地共有人陳隆利於民國84年間以其所有1352 地號土地權利範圍6分之1提供予訴外人蕭明傳設定如附表所 示之抵押權。附表所示之抵押權嗣因1352地號土地辦理分割 共有物登記而轉載至分割後之系爭土地。
(二)附表所示之抵押權設定時，1352地號土地之共有人陳隆利並 未與蕭明傳約定清償日期，蕭明傳自可隨時請求清償，則附 表所示抵押權所擔保之債權，其消滅時效，應自債權成立時 即民國84年8月18日起算，至99年8月17日因15年未行使而罹 於時效消滅，且依民法第880條抵押權之除斥期間為5年之規 定，附表所示抵押權已因5年除斥期間經過未實行而消滅。 而附表所示抵押權之抵押權人蕭明傳已於93年12月4日死亡 ，其繼承人有被告等，茲因被告等迄未就附表所示之抵押權
辦理繼承登記，爰依民法第767條中段之規定請求被告等就 蕭明傳所遺如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押 權登記予以塗銷。
(三)並聲明：被告蕭蘇木嬌、蕭燕輝、蕭燕溪、蕭欐、蕭玉照、 蕭梅燕、蕭珮娟、蕭鳳珠、蕭玉玲應就蕭明傳所遺如附表所 示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。三、被告等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
四、本院之判斷：
(一)原告主張之事實，業據其提出土地登記第一類謄本、臺灣省 彰化縣土地登記簿、繼承系統表、戶籍謄本、除戶謄本等在 卷為證。又按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不 爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當 時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準 備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1 項、第3項分別定有明文。被告等經合法通知，既不於言詞 辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，揆之 前揭說明，依民事訴訟法第280條第3項規定，應視同自認， 是原告主張之上開事實，堪信為真實。
(二)按民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第8 81條之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即 同年9月28日生效，且上開增訂之條文，除同法第881條之1 第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物 權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物 權編施行法第17條定有明文。查系爭土地於84年8月18日辦 理系爭抵押權設定登記，為上開條文修正施行前設定之最高 限額抵押權，已如前述，揆諸前揭說明，本件仍有上述新增 條文之適用，合先敘明。次按稱最高限額抵押權者，謂債務 人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範 圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額 抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵 押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵 押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確 定期間；最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後， 債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並 得就該金額請求變更為普通抵押權之登記，但不得逾原約定 最高限額之範圍；最高限額抵押權確所擔保之原債權確定後 ，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或 取得票據上之權利，民法第881條之1第1項、第881條之5、 第881條之13、第881條之14亦有明文。另按所謂最高限額之
抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金 額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押 權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發 生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦 為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因 清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效 ，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物 行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第 754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保 證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權 人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責 任（最高法院66年台上字第1097號裁判意旨參照）。查系爭 土地於84年8月18日設定本金最高限額240萬元、存續期間為 不定期限之系爭抵押權予被告之被繼承人等情，業如前述， 參諸前開說明，原告以其起訴狀繕本之送達，向被告終止系 爭抵押權契約，並請求確定所擔保之債權，應屬合法有據， 而被告等人至遲已於109年2月28日收受，準此，應認系爭抵 押權契約已終止，而自被告等人收受送達日起算15日即109 年3月15日，系爭抵押權所擔保之債權即已確定，系爭抵押 權僅就該確定日前發生之債權負擔保責任。
(三)消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其 提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另 行立證。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先 有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權 已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應 准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權 存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在， 如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後 ，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之 審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣 抵押物。準此，最高限額抵押權於設定時，無須有被擔保之 債權存在，亦無從以抵押人同意設定最高限額抵押權當然推 論抵押債權存在。如抵押人主張借款債權未發生，而抵押權 人予以否認者，依前揭說明，仍應由抵押權人負舉證責任。 查兩造間之抵押權契約業已終止，系爭抵押權所供擔保之債 權已告確定如前，則關於該確定日前，系爭抵押權所擔保之 債權是否存在之事實，自應由被告舉證以實其說。惟被告等 人並未舉證證明系爭抵押權確定前，其所擔保之債權確係存 在。
(四)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又最高限 額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保 之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無 既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續 期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院 83年台上字第1055號裁判參照）。另因繼承於登記前已取得 不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法759條亦 有明文。故抵押權消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押 權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼 承登記，始得准許為塗銷登記。 承前所述，系爭抵押權雖 未定有存續期限，惟原告既已合法向被告終止系爭抵押權契 約，並請求確定所擔保之債權，則系爭抵押權所擔保之債權 ，已可確定不再向後發生，且兩造間於系爭抵押權存續期間 ，亦未發生任何擔保債權債務關係，依上開抵押權從屬性之 說明，應認系爭抵押權應已消滅；而系爭抵押權之存在，對 於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害， 則原告依民法第767條第1項、759條之規定，請求被告就系 爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，自有理由，應予准許。五、本件雖係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1 項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表 示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求被告 辦理繼承登記並塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為意思表 示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款 規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 沙小雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本庭（彰化縣○○市○○○道0段0號）提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 葉春涼
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│附表 │
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│不動產│地號、面積 │所有權人暨權利範圍│抵押權設定登記收件年│擔保債權總金額│抵押權人│設定義務人│抵押權存續期間│
│種類 │ │ │期、登記日期、設定權│（新臺幣元） │ │ │ │
│ │ │ │利範圍 │ │ │ │ │
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│土地 │彰化縣北斗鎮│陳啓忠│1分之1 │84年北登字第009167號│最高限額 │蕭明傳 │陳隆利 │不定期限 │
│ │光復段1352-1│ │ │、84年8月18日、權利 │2,400,000元 │ │ │ │
│ │地號、139平 │ │ │範圍6分之1 │ │ │ │ │
│ │方公尺 │ │ │ │ │ │ │ │
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