臺灣臺南地方法院民事判決 109年度訴字第216號
原 告 周維德
周維仁
周維國
共 同
訴訟代理人 郭俊銘律師
被 告 何淑慧
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國109
年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照）。本件原告主張被告與訴外人周昌興間並無債權債務 關係，故如附表所示土地（下稱系爭土地）設定如附表所示 之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，惟為被告所否認，兩 造對此既有爭執，則訴外人周昌興與被告間是否有債權債務 關係，自影響被告得否依系爭抵押權就系爭土地主張受償權 利，及原告就系爭土地之繼承法律關係及所有權之完整性， 即陷於不確定之狀態，足使原告私法上之法律上地位，產生 不安之危險，此不安之危險，原告得以確認判決除去之。是 原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。(二)本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)原告周維德、周維仁、周維國與訴外人周昌興為父子關係， 周昌興於民國98年9月7日死亡後，原告三人共同繼承系爭土 地，現為所有權人。原告三人發現系爭土地設有系爭抵押權 ，惟於周昌興死亡前，均無聽說過其有積欠被告500萬元之 借款債務，亦未發現有此筆借款之借據，又倘若被告對周昌 興確有前開借款債權，其自86年6月27日清償日起迄今均未
依法主張權利或為強制執行，亦查無證據證明系爭抵押權所 擔保之債權現仍存在，足見周昌興與被告間並無債權債務關 係，系爭抵押權依從屬性之規定，即無由成立。縱系爭抵押 權所擔保之債權存在，其請求權亦因被告迄今已逾20年未行 使而罹於時效，系爭抵押權因民法第880條規定，亦罹於除 斥期間而不存在等語。
(二)爰依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，並聲 明：如主文第1項所示。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到庭，亦均未具狀作 何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
(一)按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔 保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗 （最高法院98年度台上字第1265號判決意旨可資參照）。易 言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在 ，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不 存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權 人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。查系爭土地於86 年6月10日為系爭抵押權設定登記乙節，有系爭土地登記謄 本及歷次異動索引存卷可參（見本院卷第29至41頁），上情 堪以認定。至本件原告主張系爭抵押權實際上並無任何擔保 債權存在等語，被告已於相當時期受合法之通知，均未於言 詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第 280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認，原告主張之 前開事實，自堪信為真正。
(二)又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項定有明文。本件被告既不能證明系爭抵押權確實有 所擔保500萬元債權存在，則該抵押權即有違成立上之從屬 性而不成立，應屬無效，而系爭抵押權之登記對原告所有權 即屬有所妨害，從而原告本於所有權人之地位，依上揭規定 ，請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許，爰 判決如主文第1項所示。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷 系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
民事第六庭 法 官 許育菱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 楊意萱
附表
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│土地標示： │
│臺南市○區○○段000○00地號土地（面積48.00平方公尺） │
│權利範圍：周維德、周維仁、周維國各三分之一 │
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│抵押權登記： │
│登記次序0000-000 │
│收件年期：民國86年 字號：東資地字第OOOOOO號 │
│登記日期：民國86年6月10日 │
│權利人：何淑慧 │
│債權額比例：全部 │
│擔保債權總金額：新臺幣5,000,000元 │
│存續期間：自86年5月28日至86年6月27日 │
│清償日期：民國86年6月27日 │
│利息（率）：無 │
│遲延利息（率）：依照契約約定 │
│違約金：每百元日息壹角懲罰 │
│債務人及債務額比例：周昌興 │
│權利標的：所有權 │
│標的登記次序：0000 0000 0000 │
│設定權利範圍：全部 │
│設定義務人：周昌興 │
│ │
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