最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第246號
上 訴 人 侯勝寶
林蔡秀
林聖旻
劉凱珍
黃建榮
黃建華
黃建財
賴安明
吳富雄
蔡大昂
林鉚淳
林許鎔
林宗信
陳瑞鵬
共 同
訴訟代理人 柯劭臻 律師
被 上訴 人 高雄市政府
代 表 人 韓國瑜
訴訟代理人 王怡雯 律師
陳沛羲 律師
被 上訴 人 內政部
代 表 人 徐國勇
上列當事人間拆遷補償事件，上訴人對於中華民國107年9月28日
高雄高等行政法院106年度訴字第109號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於上訴人侯勝寶、林蔡秀、林聖旻、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建財請求「被上訴人內政部應撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日核准徵收處分」及該訴訟費用部分均廢棄，發回高雄高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人高雄市政府為遷建果菜市場，需用訴外人侯茂生（ 即上訴人侯勝寶之被繼承人）等人所有高雄市○○段（下稱 ○○段，重測後為○○段，下稱○○段）00-000、00-0等地 號22筆土地（下稱需用土地），報經臺灣省政府民國61年6 月3日府民地丁字第58554號令核准徵收（下稱臺灣省政府61
年6月3日令），交由被上訴人高雄市政府以61年7月11日高 市府建農地用字第077098號公告（下稱被上訴人高雄市政府 61年7月11日公告），並通知原土地所有權人具領徵收補償 金。部分被徵收土地所有權人或其繼承人不服上述臺灣省政 府核准徵收處分，循序提起行政訴訟，前經本院71年度判字 第1441號判決駁回其等之訴，本件徵收處分因此確定。被上 訴人高雄市政府嗣為執行上述已確定之臺灣省政府徵收處分 ，由其農業局（下稱高市農業局）於105年5月11日以高市農 批字第10531303200號公告（下稱高市農業局105年5月11日 公告）通知地上住戶將辦理地上物清查作業，並預定於3個 月後拆除，請住戶預作搬遷準備。復於同年8月19日以高市 農批字第10532426000號公告（下稱高市農業局105年8月19 日公告）通知地上住戶將於同年9月1日起開始執行拆除，請 建物使用人自行搬移屋內有價物品，否則視同廢棄物處理， 不得異議。嗣高市農業局以105年8月26日高市農批字第1053 2510600號公告（下稱高市農業局105年8月26日公告）撤銷 高市農業局105年8月19日公告。高市農業局鑑於有部分地主 拒領特別救濟金，乃於105年11月11日以高市農批字第10533 240000號函（下稱高市農業局105年11月11日函）訂定安置 方案，得就鋪位安置或救濟金發放擇一選擇，逾期即視同放 棄該安置方案。上訴人對臺灣省政府61年6月3日令、被上訴 人高雄市政府61年7月11日公告、高市農業局105年5月11日 公告、105年8月19日公告、105年8月26日公告、105年11月1 1日函均表不服，遂合併提起行政訴訟，並聲明：1.確認臺 灣省政府61年6月3日令、被上訴人高雄市政府61年7月11日 公告之徵收處分無效；2.被上訴人內政部應撤銷或廢止臺灣 省政府61年6月3日令、被上訴人高雄市政府61年7月11日公 告之徵收處分；3.被上訴人內政部應准予上訴人林鉚淳、林 許鎔、林宗信收回被徵收土地；4.確認被上訴人高雄市政府 105年5月11日徵收拆遷處分（即高市農業局105年5月11日公 告）無效；5.確認被上訴人高雄市政府105年8月19日徵收拆 除處分（即高市農業局105年8月19日公告）無效；6.確認被 上訴人高雄市政府105年11月11日徵收安置處分（即高市農 業局105年11月11日函）無效；7.高市農業局105年5月11日 公告、105年8月26日公告、105年11月11日函及高雄市政府1 05年12月30日高市府法訴字第10531001600號訴願決定（下 稱105年12月30日訴願決定）及106年2月16日高市府法訴字 第10630125300號訴願決定（下稱106年2月16日訴願決定） 應予撤銷。經原審判決駁回，乃提起本件上訴。二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯均引用原判決所載
。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）聲明（ 一）確認臺灣省政府61年6月3日令、被上訴人高雄市政府61 年7月11日公告之徵收處分無效部分：1.上訴人侯勝寶、林 蔡秀、林聖旻、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建財等7人（ 下稱上訴人侯勝寶等7人）請求確認被上訴人高雄市政府61 年7月11日公告之徵收處分無效部分：業經原審法院105年度 訴字第345號判決駁回確定在案，上訴人就已經判決確定之 同一事件，再次提起本件確認無效之行政訴訟，依行政訴訟 法第107條第1項第9款規定，於法不合。2.其餘部分：徵收 當時係由臺灣省政府以61年6月3日令核准徵收，故臺灣省政 府61年6月3日令始為核准徵收之行政處分，被上訴人高雄市 政府61年7月11日公告僅係執行臺灣省政府核准之徵收案， 而通知土地所有權人並公告週知之觀念通知，非行政處分， 被上訴人高雄市政府既非徵收處分之行政機關，即非徵收行 政行為之當事人，其所為61年7月11日公告自無從成為確認 行政處分無效訴訟之對象。又依程序不合實體不究原則，自 無須審究上訴人就被上訴人高雄市政府61年7月11日公告之 實體上理由。至於臺灣省政府61年6月3日令核准本案土地徵 收之處分，業經土地被徵收人提起訴願、再訴願及行政訴訟 （內政部70年12月16日70台內訴字第51587號訴願決定、本 院71年度判字第1441號判決），均遭駁回自已確定。又土地 徵收補償費未於公告期滿後15日內發給，致徵收處分失其效 力之意義，與徵收處分無效為自始無效之情形不同，故上訴 人主張被上訴人高雄市政府未依土地法第233條規定，於公 告期滿後15日內發給徵收土地應補償之地價，其徵收土地核 准案失其效力乙節，係對法律之誤解，並非可採。（二）聲 明（二）被上訴人內政部應撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3 日核准、被上訴人高雄市政府61年7月11日公告之徵收處分 部分：上訴人70年9月15日向被上訴人高雄市政府所提出之 申請，係請求依土地法第219條規定發還原地主，參以土地 徵收條例第50條規定係於89年2月2日公布施行，應認上訴人 上開於70年間之申請不包括土地徵收條例第50條之申請在內 。上訴人欲依土地徵收條例第50條規定請求撤銷或廢止徵收 ，因其原因事由依上訴人之主張係於70年間即發生，故該申 請撤銷或廢止徵收請求權自土地徵收條例89年2月2日公布施 行時起即已可得行使，且係在90年1月1日行政程序法施行日 以前至102年5月22日行政程序法第131條修正前者，故上訴 人請求撤銷或廢止徵收之時效期間，應自行政程序法90年1 月1日起算5年即已屆至，是以上訴人倘認為其等被徵收之土
地，合致土地徵收條例第49條第1項或第2項規定，自土地徵 收條例89年2月2日公布施行時起即得申請撤銷或廢止徵收， 且上訴人並未舉出其有不能及時申請之正當理由，認上訴人 遲至105年8月12日始以訴願書為本件申請，其請求權時效依 行政程序法第131條第1項規定於102年5月22日修正前即已屆 滿，請求權時效完成，是項權利為當然消滅，即不得再為請 求。（三）聲明（三）被上訴人內政部應准予上訴人林鉚淳 、林許鎔、林宗信收回被徵收土地部分：1.上訴人於訴狀送 達被上訴人後，雖主張依行政訴訟法第111條第1項、第2項 第2款及第3款規定將原訴之聲明（三）「內政部應准予原告 林鉚淳、林許鎔、林宗信收回被徵收土地。」變更為「被告 高雄市政府應依74年救濟金清冊將應給付與佃農劉阿石之救 濟金及補償費給付予原告吳富雄，將應給付與佃農呂永全之 救濟金及補償費給付予原告林鉚淳、林許鎔、林宗信。」上 開訴之聲明之變更，既未經被上訴人高雄市政府同意，且其 訴訟類型由原聲明之課予義務訴訟變更為一般給付之訴，且 原聲明所據基礎事實與變更聲明之基礎事實亦不相同，不符 合行政訴訟法第111條第3項第2款之規定，另上訴人行政變 更暨追加狀之意旨亦證並無同條項第3款因情事變更而以他 項聲明代最初之聲明情事。原審認准予變更影響被上訴人高 雄市政府訴訟上權益甚鉅，並不適當，不應准許，仍就其原 來之聲明為審理。2.上訴人林鉚淳、林宗信、林許鎔分別為 林中川之子及配偶，而林中川係繼受其父林鱸鰻之權利，林 鱸鰻係繼受呂永全之權利，呂永全始為徵收時之原佃農，土 地所有權人為訴外人南和興股份有限公司等情，為兩造所不 爭，從而，上訴人林鉚淳、林許鎔、林宗信既非原土地所有 權人，依上開行為時土地法第219條規定，即非得照原徵收 價額收回其土地之請求權人。故上訴人請求被上訴人內政部 應准予上訴人林鉚淳、林許鎔、林宗信收回被徵收土地，為 無理由，應予駁回。（四）聲明（四）（五）（六）確認高 雄市政府105年5月11日公告、105年8月19日公告、105年11 月11日函（即高市農業局105年5月11日公告、105年8月19日 公告、105年11月11日函）無效部分：1.上訴人侯勝寶等7人 請求確認高市農業局105年5月11日公告無效部分：業經原審 法院105年度訴字第345號判決駁回確定在案，上訴人就已經 判決確定之同一事件，再次提起本件確認無效之行政訴訟， 依行政訴訟法第107條第1項第9款規定，於法不合。2.其餘 部分：依行政程序法第2條第2項、高雄市政府組織自治條例 第2條第2、3項、第6條、第7條、高雄市政府農業局組織規 程第2條、第3條第3款、第5條、第6條、第9條等規定可知，
高市農業局為被上訴人高雄市政府之一級機關，得就其掌理 事項以自己名義發文或作成行政處分。上訴人請求確認無效 之標的即105年5月11日公告、105年8月19日公告及105年11 月11日函，均係以高市農業局之名義作成，是上訴人此部分 請求逕以被上訴人高雄市政府為對造，請求確認無效，為被 告不適格，且關於上訴人提起確認無效訴訟誤列被上訴人機 關者，行政訴訟法第107條第2項規定並未課予法院命上訴人 補正之義務，應予駁回。又由高市農業局105年5月11日公告 、105年8月19日公告及105年11月11日函內容觀之，性質乃 高市農業局為執行已有形式確定力之臺灣省政府61年6月3日 令核准徵收系爭土地，進行果菜市場擴建工程之相關救濟及 拆除作業程序，請上訴人及地上住戶預作搬遷準備，所為執 行徵收處分之限期上訴人等人自動履行之通知（包括配合辦 理清查作業、於執行拆除前自行搬移有價物品、同意安置） ，非對上訴人發生法律效果之另一行政處分，自無從成為確 認行政處分無效訴訟之對象。況上訴人並未舉出且原審亦查 無高市農業局105年5月11日公告、105年8月19日公告及105 年11月11日函有何符合行政程序法第111條規定之事由及證 據，則上訴人請求確認上開公告及函文無效，亦屬無據。（ 五）聲明（七）高雄市政府105年5月11日公告、105年8月26 日公告、105年11月11日函（即高市農業局105年5月11日公 告、105年8月26日公告、105年11月11日函）及被上訴人高 雄市政府105年12月30日及106年2月16日訴願決定應予撤銷 部分：上訴人不服高市農業局105年5月11日公告、105年8月 26日公告及105年11月11日函，前以高市農業局為原處分機 關向被上訴人高雄市政府提起訴願，經被上訴人高雄市政府 分別作成105年12月30日及106年2月16日訴願決定，上訴人 對該2訴願決定不服，遂提起本件聲明（七）撤銷訴訟。因 上開105年5月11日公告、105年8月26日公告及105年11月11 日函之原處分機關為高市農業局，自應以高市農業局為被告 ，經原審闡明，上訴人共同訴訟代理人仍主張被上訴人高雄 市政府為被告，是上訴人提起本件撤銷訴訟，未以原處分機 關高市農業局為被告，而以被上訴人高雄市政府為被告，有 被告不適格，其訴在法律上顯無理由，應以判決駁回之。又 如前述，高市農業局105年5月11日公告、105年8月26日公告 及105年11月11日函之性質，並非對上訴人發生法律效果之 另一行政處分，無從成為撤銷訴訟之對象，依行政訴訟法第 107條第1項第10款後段規定，應認其不備起訴要件，且其情 形不能補正，應駁回之。又訴願決定以高市農業局105年5月 11日公告、105年8月26日公告、及105年11月11日函非屬行
政處分，不予受理，並無不合等語，判決駁回上訴人在原審 之訴。
四、本院按：
（一）關於上訴人於原審訴之聲明3.請求被上訴人內政部應准予 上訴人林鉚淳、林許鎔、林宗信收回被徵收土地部分： 1.訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，行政訴訟 法第111條第1項前段定有明文。上訴人106年3月6日於原 審起訴時，訴之聲明第3項係「被告內政部應准予原告林 鉚淳、林許鎔、林宗信收回被徵收土地」。嗣上訴人於訴 狀送達被上訴人即原審被告內政部後，於106年12月26日 原審第2次準備程序當庭提出行政變更暨追加狀，將原聲 明變更為「被告高雄市政府應依74年救濟金清冊將應給付 與佃農劉阿石之救濟金及補償費給付予原告吳富雄，將應 給付與佃農呂永全之救濟金及補償費給付予原告林鉚淳、 林許鎔、林宗信。」其行政變更暨追加狀陳明「經原告訴 訟代理人與原告商量後，同意撤回收回土地之主張，改請 求按74年救濟金清冊將應給付與佃農劉阿石（歿）及呂永 全（歿）之救濟金暨補償費給付予原告吳富雄及原告林鉚 淳等3人。」上開訴之變更暨追加，實則欲以新訴代舊訴 ，請求對象變更為被上訴人高雄市政府，訴訟類型由原聲 明之課予義務訴訟變更為一般給付訴訟，且變更暨追加之 新請求之基礎與原先課予義務訴訟已有不同。經被上訴人 高雄市政府表示不同意，且無行政訴訟法第111條第1項第 3款因情事變更而以他項聲明代最初之聲明情事，亦無其 他各款之情形。故原審認其變更暨追加之新訴有礙訴訟之 終結，其變更暨追加並不適當，核與行政訴訟法第111條 之規定不合，不應准許。故上訴人變更暨追加之新訴既不 備起訴要件，原審仍就其原來之聲明為審理，其訴訟程序 經核並無違誤。上訴意旨指摘原審違法，未就其變更暨追 加之新訴為審理云云，自難認可採。
2.至原判決關於被上訴人內政部應准予上訴人林鉚淳、林許 鎔、林宗信收回被徵收土地之實體部分，上訴人並未具體 指摘此部分有何違誤。
（二）關於上訴人於原審訴之聲明4.確認被上訴人高雄市政府10 5年5月11日徵收拆遷處分（即高市農業局105年5月11日公 告）無效；5.確認被上訴人高雄市政府105年8月19日徵收 拆除處分（即高市農業局105年8月19日公告）無效；6.確 認被上訴人高雄市政府105年11月11日徵收安置處分（即 高市農業局105年11月11日函）無效部分。經查： 1.上訴人侯勝寶等7人主張就被上訴人高雄市政府105年5月1
1日公告不服，請求確認無效，經原審法院105年度訴字第 345號判決駁回，上訴人侯勝寶等7人並未提起上訴而告確 定在案，上訴人侯勝寶等7人就業經判決確定之同一事件 ，再次提起本件確認無效之行政訴訟，此部分之訴於法不 合。
2.關於其餘部分。高市農業局105年5月11日公告、105年8月 19日公告及105年11月11日函之由來，均係因被上訴人高 雄市政府所屬高市農業局就其所掌果菜市場之管理事項， 為執行已有形式確定力之臺灣省政府61年6月3日令核准徵 收需用土地之行政處分，進行果菜市場擴建工程之相關救 濟及拆除作業程序，而對上訴人分別作成105年5月11日公 告：「主旨：本市公有土地（○○區○○段000……）、 國有土地（三民區○○段000……）地上牴觸物清查公告 。……公告事項：一、查本建物……及地上物係於76年『 果菜市場用地收回補償』救濟金發放範圍，現今考量都市 發展、治災防洪及市場營運需求，將取回該用地進行市場 擴建工程之開闢，工程範圍內上述台端設籍之牴觸物，本 府有關單位將依規定辦理各項救濟及拆除作業，請台端配 合辦理清查作業，其配合事項如下：（一）清查時間為10 5年5月11日起至105年6月30日止。（二）請牴觸戶檢送相 關證明文件……以便造冊核算搬遷補助費。……。二、本 地上物預定於3個月後拆除，請預作搬遷準備。……。四 、公告地點：各違規建築物及地上物……。」105年8月19 日公告：「主旨：本市公有土地（三民區建民段725…… ）內之地上牴觸物拆除公告。……公告事項：一、查本建 物……已完成徵收程序，現因高雄果菜市場擴建工程需要 ，將進行拆除騰空土地，並業以105年5月11日高市農批字 第10531303200號及105年5月20日高市農批字第105314027 00號公告在案。二、本局訂於105年9月1日起開始執行拆 除，請建物使用人自行搬移屋內有價物品，否則視同廢棄 物處理，不得異議。另如涉及其他相關違規事項造成本局 之相關損害，將依法另予究責。三、本案承辦單位及連絡 電話……。四、公告地點：各待拆除建築物、高雄果菜市 場公布欄……。」105年11月11日公告：「主旨：為都市 發展、治災防洪及市場營運需求，將取回本市高雄果菜市 場北側用地進行市場擴建工程之關闢，並辦理北側土地原 拒領救濟金之地主救濟及安置事宜，即請台端於本（105 ）年11月30日前簽具同意書送達本局，逾期即視同放棄本 安置方案……說明：一、旨揭土地業於民國62年間完成法 定徵收程序，作為闢建果菜市場使用，74年間亦曾參照當
時之公告地價，再次編列特別救濟金對原拒領補償金地主 進行救濟，惟仍有部分地主拒領至今。二、今為考量本案 涉及徵收土地及拆遷地上物而攸關人民重大權利，且為平 和收回土地，以利完成市府重大公共工程執行之目的，特 訂定安置方案如下：（一）市府提供約252坪建地空間… …。（二）每戶建地……。（三）使用期限：……。三、 台端若同意本安置方案，請就舖位安置或救濟金發放擇一 選擇……逾期即視同放棄本安置方案。四、副本副知主張 相關權益關係人，係屬副知性質，不得作為資格認定之主 張。」依其性質，105年5月11日公告、105年8月19日公告 乃被上訴人高雄市政府所屬高市農業局請上訴人及地上住 戶預作搬遷準備，所為執行徵收處分之限期上訴人等自動 履行之通知，105年11月11日函乃因辦理上訴人及地上住 戶等原拒領救濟金之救濟及安置事宜，通知促請渠等得就 安置方案，就鋪位安置或救濟金發放擇一選擇，逾期即視 同放棄該安置方案。經核均並非對上訴人發生法律效果之 行政處分，既非行政處分，無從成為確認行政處分無效訴 訟之對象，其餘上訴人對之提起確認無效訴訟，與行政訴 訟法第6條第1項要件不符，其訴並非合法。原判決予以駁 回，已敘明上述理由，經核並無不合。至原判決對此部分 上訴人列高雄市政府為被告，為被告不適格之論述，雖未 臻周延，並不影響本件判決結果，故原判決仍應予維持。（三）關於上訴人於原審訴之聲明7.請求被上訴人高雄市政府10 5年5月11日公告（即高市農業局105年5月11日公告）、高 雄市政府105年8月26日公告（即高市農業局105年8月26日 公告）、高雄市政府105年11月11日函（即高市農業局105 年11月11日函）及高雄市政府105年12月30日訴願決定及1 06年2月16日訴願決定應予撤銷部分。經查，如前所述， 高市農業局105年5月11日公告、105年8月19日公告及105 年11月11日函並非行政處分。而被上訴人高雄市政府所屬 高市農業局以105年8月26日公告撤銷105年8月19日公告， 同理，亦非行政處分。依行政訴訟法第4條規定，高市農 業局105年5月11日公告、105年8月26日公告及105年11月1 1日函，既非行政處分，自無從成為撤銷訴訟據以撤銷之 對象。上訴人於原審訴之聲明7，對之提起撤銷訴訟，自 非適法。至原判決對此部分上訴人列高雄市政府為被告， 為被告不適格之論述，雖未臻周延，並不影響本件判決結 果，故原判決仍應予維持。
（四）關於上訴人於原審訴之聲明2.請求被上訴人內政部應撤銷 或廢止臺灣省政府61年6月3日令、被上訴人高雄市政府61
年7月11日公告之徵收處分部分：
1.土地徵收條例第49條規定：「（第1項）已公告徵收之土 地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未 依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事 業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一 者，應辦理撤銷徵收：一、因作業錯誤，致原徵收之土地 不在工程用地範圍內。二、公告徵收時，都市計畫已規定 以聯合開發、市地重劃或其他方式開發。但以聯合開發方 式開發之土地，土地所有權人不願參與聯合開發者，不在 此限。（第2項）已公告徵收之土地，有下列情形之一者 ，應廢止徵收：一、因工程變更設計，致原徵收之土地不 在工程用地範圍內。二、依徵收計畫開始使用前，興辦之 事業改變、興辦事業計畫經註銷、開發方式改變或取得方 式改變。三、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完 成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部 已無徵收之必要。……（第4項）前3項規定，於本條例施 行前公告徵收之土地，適用之。」第50條第2項、第3項、 第4項規定：「（第2項）已公告徵收之土地有前條第1項 或第2項各款情形之一，而需用土地人未申請撤銷或廢止 徵收者，原土地所有權人得向該管直轄巿或縣（巿）主管 機關請求之。（第3項）該管直轄巿或縣（巿）主管機關 收受前項請求後，應會同需用土地人及其他有關機關審查 。其合於規定者，由需用土地人依第1項規定申請之；不 合規定者，該管直轄巿或縣（巿）主管機關應將處理結果 函復原土地所有權人。（第4項）原土地所有權人不服前 項處理結果，應於直轄巿或縣（巿）主管機關函復送達之 日起30日內向中央主管機關請求撤銷或廢止徵收。其合於 規定者，由中央主管機關逕予撤銷或廢止；不合規定者， 由中央主管機關將處理結果函復原土地所有權人。原土地 所有權人不服處理結果者，依法提起行政救濟。」可知， 原土地所有權人認有土地徵收條例第49條第1項或第2項各 款情形之一，應向該管直轄巿或縣（巿）主管機關申請撤 銷或廢止徵收，如該管直轄巿或縣（巿）主管機關收受前 項請求後，應經會同需用土地人及其他有關機關審認不合 規定者，該管直轄巿或縣（巿）主管機關應將處理結果函 復原土地所有權人，原土地所有權人不服前項處理結果， 應於直轄巿或縣（巿）主管機關函復送達之日起30日內向 中央主管機關請求撤銷或廢止徵收。如於中央主管機關審 認不合規定者，應將處理結果函復原土地所有權人。原土 地所有權人如仍不服，應循訴願程序後提起課予義務訴訟
，以為救濟。又行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民 因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間 內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者， 經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政 處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民 因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為 其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得 向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容 之行政處分之訴訟。」
2.因本件當時係由臺灣省政府以61年6月3日令核准徵收，故 臺灣省政府61年6月3日令始為核准徵收之行政處分，至於 被上訴人高雄市政府61年7月11日公告僅係執行臺灣省政 府核准之徵收案，而通知土地所有權人並公告週知之觀念 通知，並非行政處分。被上訴人高雄市政府既非徵收處分 之行政機關，所為之61年7月11日關於公告週知所有權人 業經臺灣省政府61年6月3日令核准徵收之通知，並非徵收 處分，故上訴人依土地徵收條例第49條規定，請求撤銷或 廢止徵收之對象，其中關於聲明「被上訴人高雄市政府61 年7月11日公告之徵收處分」部分，於法不合，應予駁回 。原審以請求權時效完成為由予以駁回，理由容有未洽（ 詳後述），惟應予駁回之結論則無二致，此部分仍應予維 持。
3.關於上訴人請求被上訴人內政部應撤銷或廢止臺灣省政府 61年6月3日令部分。經查：
(1)上訴人侯勝寶等7人及其他訴外人共26人於106年3月24日 以「行政申請書」向被上訴人內政部以「需用土地人未按 核准計畫及所定期限使用」為由，請求撤銷或廢止臺灣省 政府61年6月3日令，經被上訴人內政部以106年4月12日台 內訴字第1062200174號函轉被上訴人高雄市政府辦理，經 被上訴人高雄市政府以106年7月11日高市府地徵字第1063 1803000號函復申請人審查結果，就上訴人侯勝寶等7人部 分，以本件徵收土地已依徵收計畫開始並完成使用，且徵 收土地全部確為徵收事業果菜市場所必要，則既無因情事 變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要等情， 所請與土地徵收條例第49條、第50條規定不符等語（參見 原審卷第461頁至第465頁及第213頁）；該函說明第4點並 教示：「如不服查處結果，請於本函送達之次日起30日內 ，依土地徵收條例第50條第4項規定，向內政部請求撤銷 或廢止徵收。」上訴人侯勝寶等7人不服，遂以106年7月 24日行政申請（二）書、106年8月18日行政申請（三）書
向被上訴人內政部請求撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日 令，尚難謂不符土地徵收條例第50條第4項規定。嗣經被 上訴人內政部於107年6月6日召開土地徵收審議小組會議 ，並以第158-3案決議：「部分不予受理，部分不准予廢 止徵收」（即上訴人侯勝寶等7人部分為「部分不准予廢 止徵收」），被上訴人內政部並以107年6月21日台內地字 第1071304102號函檢送「內政部土地徵收審議小組第158 次會議紀錄」函復之，決議理由略以：本案已依徵收計畫 開始使用，自與土地徵收條例第49條第2項第2款所定「依 徵收計畫開始使用前」之要件難謂相符。……依61年6月3 日報核之果菜市場配置圖第2期工程配置，……新建5層樓 停車場……規劃果菜市場附設立體停車場地下室及綠地開 放空間，……符合原徵收計畫目的、用途及土地使用配置 ，並無土地徵收條例第49條第2項第3款規定之因情事變更 ，致原徵收土地之全部或一部已無徵收必要之情形。…… 林蔡秀等23人（即包括上訴人侯勝寶等7人）申請廢止徵 收，不符合土地徵收條例第49條第2項第2款及第3款規定 等語（參見原審卷第529頁至第535頁）。上訴人侯勝寶等 7人連同其他原土地所有權人於107年7月23日提起訴願， 迄原審107年9月19日言詞辯論期日，訴願機關行政院尚未 作成訴願決定（參見原審卷第655頁，被上訴人內政部當 庭陳明），而行政院係於108年4月11日作成院臺訴字第10 80170565號訴願決定，上訴人侯勝寶等7人不服，連同其 他原土地所有權人以被上訴人內政部為被告，於108年6月 16日向原審法院提起廢止土地徵收事件行政訴訟（108年 度訴字第230號繫屬中）（參見本院卷內索引卡）。茲以 本件上訴人係於106年3月6日起訴，起訴狀載明訴之聲明 第2項關於請求被上訴人內政部應撤銷或廢止臺灣省政府 61年6月3日令部分，經原審於106年9月19日準備程序調查 該部分起訴是否經申請、否准處分及訴願程序，依上訴人 訴訟代理人之陳述：有申請及請求，但尚未作處分等語（ 參見原審卷第233頁，及第241頁所附行政院106年9月14日 院臺訴字第1060178236號訴願決定書理由最後一點三、「 訴願人等請求撤銷或廢止土地徵收……，係屬另案，非本 案所應審究」），足見上訴人侯勝寶等7人於106年3月24 日以「行政申請書」申請撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3 日令，其於106年3月6日提起本件課予義務訴訟、至言詞 辯論終結前，並未完成踐行訴願前置程序，揆諸行政訴訟 法第5條規定，此部分之起訴本難認合法。惟原審未察， 逕予實體審理，嗣上訴於本院審理中，上訴人侯勝寶等7
人業經行政院於108年4月11日作成院臺訴字第1080170565 號訴願決定，即已補正訴願程序之欠缺。
(2)上訴人侯勝寶等7人以106年3月4日「行政申請書」向被上 訴人內政部請求撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令，固 籠統以「需用土地人未按核准計畫及所定期限使用」為由 ，惟經被上訴人高雄市政府以106年7○00○○市○○○○ ○00000000000號函復處理結果認所請與土地徵收條例第 49條、第50條規定不符後，上訴人續以106年7月24日行政 申請（二）書、106年8月18日行政申請（三）書向被上訴 人內政部請求撤銷或廢止徵收，經內政部土地徵收審議小 組第158次會議審查，該次會議紀錄記載：「106年7月24 日行政申請（二）書、106年8月18日行政申請（三）書向 本部請求撤銷或廢止徵收所主張之意旨分別為：高雄市政 府『105年間』所拆除申請人建築物所坐落之土地係供改 建立體停車場及滯洪公園，惟原核准之徵收計畫係為興建 果菜市場，有興辦之事業及開發方式改變情事……，違反 徵收目的及都市計畫法，依土地徵收條例第49條規定本案 應廢止徵收」等語（參見原審卷第533頁以下），上訴人 侯勝寶等7人似已述明請求廢止徵收之原因事由係有發生 於105年間者，惟原判決未釐清上訴人侯勝寶等7人依土地 徵收條例第49條請求撤銷或廢止徵收之請求權行使流程是 否符合該條例第50條規定及渠等請求之全部原因事由，未 以卷證為據，遽以上訴人主張因被上訴人未按照徵收計畫 內容使用（即有土地徵收條例第49條第2項第3款事由）， 依上訴人所主張71年1月20日（內政部收文日期71年5月19 日）訴願書即已併請求撤銷或廢止徵收，逕謂「上訴人依 土地徵收條例第50條規定請求撤銷或廢止徵收，其原因事 由係於70年間即發生」，遂認其請求權時效依行政程序法 第131條第1項規定於102年5月22日修正前即已屆滿，請求 權時效完成，權利為當然消滅云云，自有認定事實未依證 據之違法，並有判決適用法規不當、不適用法規及理由不 備之違法。
(3)至上訴人侯勝寶等7人以外之其餘上訴人，並非向被上訴 人內政部請求撤銷或廢止徵收之申請人，既未申請，亦未 經訴願程序，逕行提起課予義務之訴，請求被上訴人內部 撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令部分，自於法不合。 原審以請求權時效完成為由予以駁回，理由容有未洽，惟 應予駁回之結論則無二致，此部分仍應予維持。（五）至原判決關於上訴人原審訴之聲明1.請求確認臺灣省政府 61年6月3日令、被上訴人高雄市政府61年7月11日公告之
徵收處分無效部分。上訴人並未具體指摘此部分有何違誤 。
（六）綜上所述，原判決駁回上訴人關於原審訴之聲明1.3.4.5. 6.7，及聲明2.關於上訴人侯勝寶等7人以外之其餘上訴人 請求「被上訴人內政部應撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3 日令」部分，並無違誤，上訴論旨就此部分指摘原判決違 背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原判決駁回 聲明2.關於上訴人侯勝寶等7人請求「被上訴人內政部應 撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令」部分，有如上所述 之違法，且與判決結論有影響，故上訴意旨指摘原判決此 部分違背法令，求予廢棄，即有理由。因原判決此部分違 背法令影響事實之確定及判決結果，應由本院將此部分廢 棄發回原審法院另為適法之裁判。又上訴人侯勝寶等7人 連同其他原土地所有權人已另案於原審提起廢止土地徵收 事件行政訴訟（原審法院108年度訴字第230號）審理中， 原審更為審查時應併予注意本件與上開訴訟之關係，附此 敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴 訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條 第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決