最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第241號
上 訴 人 陳文光
陳春發
陳阿清
邱瑞潭
邱邦正
張鳳英
楊炎珍
楊文檍
楊鏡鐃
共 同
訴訟代理人 蔡甫欣 律師
被 上訴 人 新竹縣政府
代 表 人 楊文科
訴訟代理人 許美麗 律師
蔡麗雯 律師
古旻書 律師
被 上訴 人 新竹縣芎林鄉公所
代 表 人 黃正彪
上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國107年6月21日
臺北高等行政法院106年度訴字第727號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人新竹縣政府（下稱新竹縣政府）代表人原為邱
鏡淳，嗣變更為楊文科，被上訴人新竹縣芎林鄉公所（下稱 芎林鄉公所）代表人原為莊雲嬌，嗣變更為黃正彪，茲據新 任代表人均具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、緣新竹縣○○鄉○○路0段173巷道路（下稱系爭巷道）臨接 ○○縣○○鄉○○路0段○○○縣○○鄉○○段1051地號土 地（下稱系爭土地）為訴外人徐瑞榮所有，上訴人於民國10 5年11月30日向芎林鄉公所申請排除系爭巷道位於系爭土地 部分遭人設立鐵門封閉之狀況，經芎林鄉公所以105年12月1 2日芎鄉建字第1050004823號函（下稱系爭函）復略以：「 依據縣府104年2月10日府工養字第1040022646號函檢送104 年1月27日於縣府協商會議紀錄結論，旨案應屬私權行為， 且目前已進入司法審理，宜依判決辦理，台端所請本所歉難 照辦。」上訴人不服，提起訴願，經新竹縣政府決定駁回後 ，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明求 為判決：㈠芎林鄉公所部分：1.先位聲明：訴願決定及原處 分（即系爭函）均撤銷。芎林鄉公所應就上訴人105年11月 30日之申請作成排除系爭巷道遭人封閉之處分；⒉備位聲明 ：芎林鄉公所應就系爭巷道封閉部分予以排除。㈡新竹縣政 府部分：確認坐落系爭巷道公用地役權之法律關係存在，經 原審判決駁回後，上訴人仍不服，提起本件上訴。三、上訴人起訴主張、被上訴人在原審答辯及聲明，均引用原判 決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭巷道臨 接新竹縣○○鄉○○路0段道路之土地為訴外人徐瑞榮所有 之系爭土地，上訴人陳文光、陳阿清、邱瑞潭、張鳳英、楊 鏡鐃及訴外人賴明增、賴明忠、劉振爐、邱瑞均、黃振錦、 陳萬廷、陳桶雄等人（下稱陳文光等人）為相連通行之需要 ，於85年6月間與當時系爭土地之所有權人即訴外人賴廷芳 協議，以新臺幣（下同）380萬元為代價購買永久通行系爭 土地之權利。嗣訴外人昌彥建設有限公司（下稱昌彥公司） 為興建原墅社區建案之用，於95年3月10日與上訴人陳文光 、陳阿清、邱瑞潭、邱邦正、張鳳英、楊炎珍及訴外人黃振 錦、楊劉玉梅、陳萬廷、陳桶雄簽訂關於系爭巷道通行使用 權益之「道路通行使用同意書」。其後，賴廷芳於97年12月 1日將系爭土地出售予訴外人劉宥輿，劉宥輿再於98年7月1 日出售予徐瑞榮。上訴人陳文光、陳阿清、邱瑞潭、邱邦正 、張鳳英、楊炎珍、楊鏡鐃及訴外人黃振錦等人復於103年3 月24日與訴外人邱顯青簽訂使用道路協議書，由邱顯青支付 250萬元，取得在系爭土地埋設瓦斯管路、自來水管路、電 力線路及通行使用之權利。由此觀之，系爭土地之所有權人
並非自始並無阻止，無償提供公眾通行，而係經由陳文光等 人與土地所有權人協議，以380萬元之代價取得永久通行權 ，且嗣後續與昌彥公司、邱顯青簽訂同意書，同意昌彥公司 、邱顯青通行使用系爭土地。㈡關於上訴人訴請確認系爭巷 道公用地役關係存在部分：上訴人張鳳英、楊文檍固稱其所 有之新竹縣○○鄉○○段1045、1035地號土地坐落於系爭巷 道等語，惟渠等並無請求行政機關將系爭土地及系爭巷道坐 落之其他私人土地認定為具有公用地役關係之公法上權利， 是渠等提起本件訴訟，自無確認之法律上利益。至上訴人陳 文光、陳春發、陳阿清、邱瑞潭、邱邦正、楊炎珍、楊鏡鐃 並未敘明其等有何確認利益，且於原審亦自承其等並無提起 本件確認訴訟之確認利益。又系爭土地自始即非無償供公眾 通行之道路，上訴人方與訴外人賴廷芳簽訂土地使用協議書 取得權利，續與昌彥公司、邱顯青洽談系爭土地之通行權， 系爭巷道顯然不具備「供不特定之公眾通行所必要」及「於 公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」等成立公用 地役關係之要件，上訴人訴請確認系爭巷道公用地役關係存 在，亦無理由，應予駁回。㈢關於上訴人請求芎林鄉公所排 除系爭巷道遭人封閉部分：上訴人主張於105年11月30日係 依新竹縣建築管理自治條例（下稱建築自治條例）第4條第1 項及新竹縣政府103年10月9日府工養字第1030157134號函示 （下稱103年10月9日函），向芎林鄉公所申請排除系爭巷道 遭人封閉，惟建築自治條例第4條第1項第1款係指供公眾通 行，具有公用地役關係之巷道，得以認定為現有巷道，上訴 人尚不得據此主張有排除巷道封閉之請求權或申請權。至10 3年10月9日函，僅係新竹縣政府函復芎林鄉公所關於系爭巷 道遭土地所有權人封閉影響通行乙事，尚不得作為上訴人請 求芎林鄉公所排除系爭巷道封閉情狀或作成特定內容行政處 分之依據。上訴人並無請求芎林鄉公所作成排除系爭巷道封 閉處分之申請權存在，芎林鄉公所於105年12月12日所為無 法辦理之復函，僅屬意思通知性質，不發生法律上之效果， 並非行政處分，上訴人先位請求撤銷訴願決定及芎林鄉公所 系爭函，芎林鄉公所應作成排除系爭巷道遭人封閉之處分， 並無理由，應予駁回。又依新竹縣道路管理自治條例（下稱 道路自治條例）第4條第2項第3款之規定，芎林鄉公所就系 爭巷道縱有養護、管理之責任，然人民之行動自由，並不包 括請求國家修築、養護或維持特定道路之權利在內，因此上 訴人備位依行政訴訟法第8條第1項規定請求芎林鄉公所應就 系爭巷道封閉予以排除，亦非有據，應予駁回等語，駁回上 訴人在原審之訴。
五、本院按：
㈠新竹縣政府部分：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立 之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之 行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定 有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告之權利 或法律上利益，有因該無效之行政處分或法律關係成立或不 成立（存在）或已消滅之違法行政處分，致其在公法上之法 律地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判 決除去之者而言。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用 物性質之法律關係（司法院釋字第400號解釋理由書參照） ，公用地役關係之成立，僅在限制土地所有權人不得反於公 眾通行之目的而使用其土地，並無相對應享受公用地役關係 之權利人，故公用地役關係乃基於公眾利益而存在，個人之 得以通行而受利益，係因公用地役關係所附隨而生之反射利 益，難謂利用該土地通行之個人對之有何權利或法律上利益 可言。經查，上訴人於原審已陳明：「（問：原告有何確認 利益）道路已經被封閉無法通行，確認利益很明顯的就是通 行的利益，原告主張系爭道路是既成道路，原告等人的土地 、房屋都在系爭道路附近，因封路而無法通行，原告有需要 通行的利益，……」（見原審卷㈠第110頁），是上訴人係 主張系爭巷道為既成道路具有公用地役關係，而對新竹縣政 府訴請確認坐落系爭巷道公用地役權之法律關係存在，惟依 上開說明，上訴人通行系爭巷道僅係因公用地役關係所附隨 而生之反射利益，則上訴人對他人所有土地上之系爭巷道並 無通行之公法上權利或法律上利益可資主張，從而上訴人訴 請確認坐落系爭巷道公用地役權法律關係存在，即無確認利 益。至上訴人張鳳英、楊文檍雖分別為系爭巷道上之新竹縣 ○○鄉○○段1045、1035地號土地所有權人，惟查，新竹縣 政府並未認定其等所有土地上之系爭巷道有無公用地役關係 存在，上訴人張鳳英、楊文檍復未表明在公法上之法律地位 有何受侵害之危險，其等即無提起本件確認訴訟之確認利益 ，是原判決以上訴人提起此部分訴訟，並無確認之法律上利 益，而駁回上訴人之訴，並無違誤。至本院98年度判字第11 38號判決係所有權人之土地業經主管機關認定有公用地役關 係存在，因而訴請確認其所有土地不成立或不存在公用地役 關係，核與本件事實有別，自無從比附援引。上訴意旨主張 ：上訴人張鳳英、楊文檍分別為新竹縣○○鄉○○段1045、 1035地號土地所有權人，依本院98年度判字第1138號判決意
旨應有確認公用地役關係存在之利益，原判決有不適用本院 98年度判字第1138號判決意旨之違背法令云云，即非可採。 ⒉承上，上訴人對新竹縣政府訴請確認坐落系爭巷道公用地役 權之法律關係存在，並無確認利益，則原判決就系爭巷道未 符合成立公用地役關係要件予以論述部分，即屬贅論，且不 影響判決結果，上訴意旨仍執詞主張系爭巷道應成立公用地 役關係，並據以指摘原判決有不適用法規、適用不當及理由 不備之違法，亦屬無據。
㈡芎林鄉公所部分：
⒈行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其 依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違 法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該 機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第 8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因 發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上 之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同 。」準此，人民依法申請中央或地方機關作成行政處分而經 駁回者，固應依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴 訟，惟如係請求行政機關為公法上事實行為，則行政機關所 為無法辦理之復函，僅屬意思通知性質，人民如不服，應提 起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟請求救濟。又所謂 行政處分，依行政程序法第92條第1項，係指行政機關就公 法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生 法律效果之單方行政行為。經查，上訴人於105年11月30日 向芎林鄉公所申請排除系爭巷道遭人封閉，係屬請求芎林鄉 公所為公法上事實行為，而非依法申請芎林鄉公所作成行政 處分，則芎林鄉公所以系爭函復歉難照辦，依上開說明，僅 屬意思通知性質，上訴人先位訴請撤銷訴願決定及系爭函， 並命芎林鄉公所應就上訴人105年11月30日之申請作成排除 系爭巷道遭人封閉之處分，核係提起課予義務訴訟，因與行 政訴訟法第5條第2項規定要件不符，而有起訴不備要件之不 合法情事，原判決駁回上訴人對芎林鄉公所之先位請求，並 無不合。
⒉道路自治條例第2條第1款規定：「本自治條例用詞定義如下 ：一、道路：指本縣轄內縣道、鄉道、市區道路、產業道路 及村里道路；不含中央管理之道路。」第3條第2項規定：「 本自治條例所稱管理機關（單位）為新竹縣政府工務處（以 下簡稱本府工務處）及各鄉（鎮、市）公所。」第4條第2項 規定：「管理機關（單位）之權責如下：一、有關鄉（鎮、 市）道路自治法規之擬訂事項。二、有關轄管道路之修築、
改善及養護計畫之擬訂與執行事項。三、有關轄管道路設施 養護、管理、清掃等執行事項。」第5條第1、2項規定：「 （第1項）縣道及鄉道由本府工務處養護管理，並得委辦所 在地鄉（鎮、市）公所或委託其他機關（構）及團體辦理。 （第2項）市區道路、產業道路及村里道路由所在地鄉（鎮 、市）公所養護管理。」是新竹縣轄內道路設施，除縣道及 鄉道外，其餘道路之養護管理，固係由所在地鄉（鎮、市） 公所為之，惟道路之養護管理，係行政機關基於維護公眾通 行及交通安全之公共利益所為之行政事實行為，上開規定並 未賦予人民有請求行政機關排除特定道路通行障礙之公法上 權利，故上訴人以系爭巷道遭人封閉無法通行，而主張依道 路自治條例第4條第2項第3款規定請求芎林鄉公所排除通行 障礙，洵非有據，原判決駁回上訴人對芎林鄉公所之備位請 求，於法並無不合。上訴意旨主張：道路自治條例第4條第2 項第3款規定係地方政府自訂之自治法規，芎林鄉公所就其 轄管之系爭巷道有養護、管理之責任，何以無排除系爭巷道 通行障礙之責任，原判決有不備理由之違法云云，乃上訴人 以其對法律上見解之歧異，就原審法律適用之職權行使，指 摘其為不當，並無可採。
㈢綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原 審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予 廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 高 愈 杰
法官 林 欣 蓉
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日 書記官 劉 柏 君
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