最高法院民事判決 108年度台上字第2039號
上 訴 人 趙振榮
訴訟代理人 劉錦隆律師
被 上訴 人 趙 粉
訴訟代理人 黃敬唐律師
劉昌樺律師
上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國
106年9月6日臺灣高等法院第二審判決（ 104年度上字第257號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊為公業趙鰲峰‧趙鰲峰（下稱系爭公業）之派下員，該公業第4屆管理人即訴外人趙國棟之任期雖於民國98年10月26 日屆滿，然未經合法改選或解任，系爭公業之管理人仍為趙國棟。訴外人趙克毅竟於102年8月4日自行召開系爭公業102年度第3次臨時派下員大會（下稱8月4 日派下員大會），選出趙克毅、趙克推、趙元生、趙承波、趙克煥、趙志峰、趙彥維、趙合春及上訴人等9人（下稱趙克毅等9人）為該公會第五屆管理委員，並於該次會議中推選趙克毅為系爭公業之管理人，該派下員大會為無召集權人所召集而無效，趙克毅無從取得管理人之身分，伊乃聲請經原法院以103年度抗字第159號裁定命趙克毅於臺灣桃園地方法院102年度訴字第1465 號事件判決確定或終結前，不得以管理人身分代表系爭公業，並行使管理人權限確定，已執為執行名義聲請執行。詎趙克毅竟再以管理人身分，於103年5月15日召開系爭公業103年度第5屆第1次管理委員會議（下稱5月15日管委會議），經趙克毅等9 人推選上訴人為系爭公業之臨時管理人，任期至趙克毅回復行使管理權之日止。而趙克毅等9 人均為無效之8月4 日派下員大會所選出，不具管理委員資格，5月15日管委會議為無效，上訴人不因而取得臨時管理人身分。趙克毅等9人復於104年4月30日召開104年度第5屆第1次管理委員會議（下稱4月30 日管委會議），推舉上訴人擔任臨時管理人，所為之選任仍不生效力，上訴人不具臨時管理人資格，其後以臨時管理人身分於同年9月15日召開104 年度定期派下員大會（下稱9月15日派下員大會）確認其臨時管理人身分，該次會議亦為無召集權人所召集而無效，上訴人自始對系爭公業無管理權存在等情，爰求為確認上訴人對系爭公業之管理權不存在之判決。上訴人則以：系爭公業並非祭祀公業法人，無祭祀公業條例第31條之適用，且系爭公業第4 屆管理人趙國棟之任期已於98年10月26日屆滿，並經系爭公業解任而喪失管理人資格，因趙國棟經五
分之一以上之派下員通知仍拒不召開派下員大會，趙克毅始召開8月4日派下員大會，趙克毅等9 人均為合法選出之管理委員，伊先後於5月15日、4月30日管委會議被趙克毅等9 人合法推選為臨時管理人，系爭公業再於9 月15日派下員大會確認伊之臨時管理人身分，伊對於系爭公業自有管理權等語，資為抗辯。原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判為如其所聲明，無非以：祭祀公業條例除於第三章、第四章明載對祭祀公業法人所為規定外，其餘各章規定對於未取得法人資格之祭祀公業應有適用。而系爭公業在祭祀公業條例施行前已存在，嗣依規定向主管機關申報並經核發派下全員證明書，惟未依該條例規定辦妥法人登記，故屬於祭祀公業條例第四章條項下之同條例第31條有關祭祀公業法人派下員大會召集程序之規定，即不能當然適用於系爭公業。系爭公業派下員大會之召集程序，仍應先以系爭公業之規約作為依歸。依兩造各自主張有效之81年2 月26日規約、90年9 月19日規約，對於系爭公業派下員大會之召集程序、決議方法等事項均無任何明確規範；而該2 份規約第12條均規定：「本規約經派下員過半數同意並經報民政機關備案後施行，修改時亦同。本規約有未盡事宜，悉依政府有關法定規定辦理」，則祭祀公業條例第31條有關祭祀公業法人派下員大會召集程序之規定，自屬上開規約所指之「政府有關法定規定」，得以之補充規約之不足而視為規約之一部，適用於系爭公業。依祭祀公業條例第31條之規定，系爭公業之派下員大會原則上應由管理人召集之。系爭公業第4 屆之管理人為趙國棟，其任期至98年10月26日屆滿，上訴人提出之桃園縣大溪鎮公所（下稱大溪鎮公所）103 年6月3日溪鎮民字第1030012139號函文（下稱系爭函文），無從證明系爭公業合法解任趙國棟之管理人資格。按祭祀公業管理人之職務執行有其繼續性，於原管理人之任期屆滿，新管理人未就任前，為維護公益及祭祀公業全體派下員之權益，宜依公司法第195 條第2 項前段規定之法理，認管理人仍得繼續執行必要事務之處理，俾使祭祀公業之事務得以順利運作，則趙國棟任期雖已屆滿，然在新管理人未就任前，仍得繼續執行召集派下員大會或臨時派下員大會等必要事務之處理，可見趙克毅自行召集8月4日派下員大會，應屬無權召集人召開會議之情形。又依祭祀公業條例第31條第2項、第4項規定，管理人不召集派下員大會時，須先由派下現員五分之一以上書面請求管理人召集，管理人未召集時，始得由前揭派下現員五分之一推舉代表擔任召集人。而8月4日派下員大會連署表記載：「茲謹連署召開祭祀公業趙鰲峰、趙鰲峰 102年度第三次臨時派下員大會召開，時間：102年8月4日上午10 時，地點：桃園縣大溪鎮○○路000 號（源宏餐廳）」，並非為連署之該五分之一派下員以書面請求趙國棟召集派下員大會。另趙
克毅以「召集人趙克毅」名義，於102年7月29日寄發與趙國棟之存證信函用語為：「爰特以本函通知台端於民國102 年8月4日至源宏餐廳參加共同主持本公業102年度第3次臨時派下員大會（詳如附件）但當日請台端要依法報到」等語，並無任何請求趙國棟先召集開會之意，而係逕行告知趙國棟有關趙克毅召集8月4日派下員大會之開會時間、地點、議案，及通知到場開會；上訴人復自承該存證信函未檢附派下員五分之一之連署表，可見該存證信函僅係趙克毅以召集人身分通知趙國棟有關8月4日派下員大會之開會訊息，殊非系爭公業派下現員五分之一以上請求趙國棟召集派下員大會之書面文件，顯見8月4日派下員大會之召集違反祭祀公業條例第31條之規定，不能為有效之決議，該次會議所為選任趙克毅等9人為管理委員，並由趙克毅等9人互推趙克毅為管理人之決議，均不生效力，則趙克毅其後召開5 月15日管委會議，由趙克毅等9人推選上訴人為臨時管理人，及趙克毅等9人再於4 月30日管委會議推舉上訴人擔任臨時管理人，均屬無效，上訴人無從取得系爭公業之管理權。另系爭公業規約第6 條僅規定派下員大會召集之日期，並未明定任何派下員1人即得召集；而9月15日派下員大會係由系爭公業除趙國棟以外之第四屆、第五屆管理委員會及上訴人共同具名召集，均非有召集權人，上訴人亦無從經由該次會議確認為公業臨時管理人而取得管理權。從而，被上訴人請求確認上訴人對系爭公業之管理權不存在，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按法官非參與判決基礎之辯論者，不得參與判決，民事訴訟法第221條第2項定有明文。故參與判決之法官而未參與為判決基礎之辯論者，即為同法第469條第1款所謂判決法院之組織不合法，其判決當然違背法令。本件第一審法院於103年12月3日行言詞辯論時，參與言詞辯論之法官為審判長法官薛中興及法官汪曉君、宋雲淳，有該言詞辯論筆錄在卷可稽（見第一審卷第187 頁）；嗣參與判決之法官則為薛中興、劉素如及宋雲淳（見同上卷第 195頁），第一審法院以未參與言詞辯論之法官劉素如參與判決，其判決法院之組織即不合法，判決當然為違背法令。原審疏未予糾正，遽爾判決，自有違誤。次按祭祀公業條例除於第三章、第四章明載對祭祀公業法人所為規定外，其餘各章規定對未取得法人資格之祭祀公業仍有適用，該條例第16條第4 項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」於系爭公業自應適用。故關於祭祀公業管理人之選任、解任，除規約另有與此歧異之規定，應優先適用規約之規定外，要非不得依上開規定方法為之。查兩造各自主張有效之81年2月26日規約、90年9月19日規約，於第8 條均記載：「本公業主任委員（即管理人），如有
違法失職，得由所屬派下員三分之二連署解除其職務（規約誤繕為「物」）……」係就管理人有違法失職情事而為解除其職務之規定，與同條例第16條第4 項規定管理人選任、解任情況不同，尚不排斥後者之適用。上訴人於原審一再主張趙國棟已被罷免，經過派下員大會或連署終止管理人之選任關係，並經大溪鎮公所備查，已非管理人等語（見原審卷㈠第214 頁、卷㈡第89頁背面），並提出系爭函文為證。觀諸系爭函文記載：「……本公業超過半數以上派下員反對趙國棟以管理人身分繼續代表公業」等語（見同上卷㈠第220 頁背面），似表明趙國棟經系爭公業過半數之派下員同意解任，則其憑據為何？是否可採？即待釐清。倘趙國棟已非系爭公業之管理人，能否謂8月4日派下員大會、9 月15日派下員大會均由無召集權人召集而不生決議之效力？亦值深究。乃原審未詳加調查審認，遽以系爭公業之管理人仍為趙國棟，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。又原審先則謂祭祀公業條例第31條有關祭祀公業法人派下員大會召集程序之規定，屬於祭祀公業條例第四章「祭祀公業法人之監督」之條項下，不能適用於系爭公業云云（見原判決書第4頁倒數第1列至第5頁第3列），繼又謂祭祀公業條例第31條有關召集程序之規定，依系爭公業規約第12條之規定，得以之補充規約之不足而視為規約之一部，適用於系爭公業云云（見原判決書第5頁倒數第7列至10列），前後不一，兩相齟齬，並有判決理由矛盾之違法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 林 麗 玲
法官 張 恩 賜
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日