臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3929號
上 訴 人
即 被 告 吳柏蔚
選任辯護人 李菁琪律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地
方法院107年度訴字第202號，中華民國107年10月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第2748號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳柏蔚明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法製造，竟基於意圖製造第二級毒品 大麻之犯意，自民國106年10月間某日起，在其位於臺北市 ○○區○○路00巷00號3樓之住處房間內，架設燈罩、燈泡 、紙板，將其自印尼峇里島私運進口之大麻種子（所犯私運 管制物品進口罪，業經判決確定）置於盆中土培，以光照及 灑水方式使之發芽茁壯，至長成高約1.6公尺之植株（下稱 系爭植株），尚未採摘大麻葉片、嫩莖，亦未以人為、天然 力或機器設備將系爭植株之任一部位加工製成第二級毒品大 麻之前，即因吳柏蔚另涉販賣第二級毒品大麻未遂犯行為警 查獲（所犯販賣第二級毒品未遂罪，業經判決確定），並扣 得系爭植株。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍
上訴人即被告吳柏蔚（下稱被告）提起上訴後，就原判決事 實欄一、三所示之私運管制物品進口罪及販賣第二級毒品未 遂罪部分，業於本院準備程序中當庭具狀撤回上訴，有本院 準備程序筆錄、被告出具之撤回上訴聲請書附卷可考（見本 院卷第75頁、第82頁），是本院審理範圍僅限於原判決事實 欄二、所示之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪部分。二、證據能力之認定
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供 述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，均已 陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第76至77頁），本 院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，均有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條 之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有栽種大麻種子並長成系爭植株之客觀事實 ，惟否認意圖供製造毒品之用而栽種大麻，辯稱：伊之前去 峇里島向攤商取得2顆大麻種子，當時該攤商有說這是公的 、沒有用的，伊放了很久才想說好奇種種看云云；辯護人則 為被告辯稱：被告知道其所栽種之系爭植株為雄株，無法如 雌株一般開花並產出大麻花，是被告並無種植大麻用以製造 毒品之意圖云云。經查：
㈠被告於警詢、偵查及原審時均供承：伊在106年10月間開始 種植大麻，期間伊花很多時間上網研究如何種植，1週施肥1 次、每天澆水，伊有2顆種子，1顆沒發芽，另1顆用家用型 LED燈模擬日照，伊用紙板將盆栽圍起來，因為伊是種在房 間裡，燈必須日夜開啟，所以靠紙板遮蔽光線，但伊尚未以 風乾、陰乾等方式製造大麻毒品等語（見偵查卷第15至18頁 、第64至65頁、原審卷第35頁）綦詳；另證人即臺北市政府 警察局信義分局六張犁派出所員警黃韋柏於偵查時證稱：開 啟被告之房門後即可見到由厚紙板圍起的大麻活株，大麻活 株上方的燈光是開啟狀態。電風扇是怕潮濕，但不記得當時 風扇有無開啟，繩子是要拉直大麻活株用的，查獲當時該繩 子是連接在裝設該燈光的厚紙板上，現場都沒有乾枯的大麻 葉等語（見偵查卷第139頁至第140頁）、證人即臺北市政府 警察局信義分局六張犁派出所員警連苡翔於偵查時證稱：在
被告家中沒有發現乾枯的大麻葉，也沒有任何製造或加工器 具等語（見偵查卷第114頁）明確；而扣案之系爭植株1株， 經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，含第二級毒品 大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月15日 調科壹字第10723005840號鑑定書在卷足參（見偵查卷第135 頁）。此外，並有扣案之系爭植株及現場照片4張、臺北市 政府警察局信義分局六張犁派出所警員曾竣傑製作之職務報 告、證人黃韋柏繪製之現場平面圖等在卷可佐（見偵查卷第 39至40頁、第126頁、第141頁），是被告業已栽種大麻成株 ，惟尚未以之加工製成大麻毒品之事實，首堪認定。 ㈡被告及其辯護人所辯不足採之理由：
⒈被告於原審審理時坦承：伊之所以種植大麻，是因伊當時染 上毒癮，之前都是向曾憲堂購買大麻，因伊手邊剛好有大麻 種子，就種看看，想說如果可以種成功，就不用再買毒品等 情（見原審卷第77頁），且被告亦自承其上網研究如何種植 大麻後，將系爭植株種植於房間內，並以LED燈日夜照射， 再以紙板遮蔽，業如前述，凡此並非隨意為之，顯見被告種 植大麻種子之目的乃為栽種成功後，將植株予以加工，使之 成為具有特定功效之大麻成品供己施用，以節省購毒費用， 是被告主觀上確係意圖供製造第二級毒品大麻供己施用而栽 種大麻。
⒉又經本院函詢法務部調查局關於大麻植株之雌雄、開花與否 及四氫大麻酚之含量多寡等之結果：⑴大麻植株可分雌雄株 ，均會開花，且均含活性成分四氫大麻酚（註：雌株之四氫 大麻酚成分高於雄株）。大麻供毒品使用之部位常為葉片及 花蕊，無論雌雄株均屬第二級第24項毒品，有法務部調查局 108年2月27日調科壹字第10800072140號函在卷可稽（見本 院卷第132頁）；⑵大麻無論雄雌株均列為我國毒品危害防 制條例規範之第二級第24項毒品管制，與其中之四氫大麻酚 含量多寡無涉，有法務部調查局108年6月6日調科壹字第10 823207350號函在卷可稽（見本院卷第310頁）；足認大麻無 論雄、雌株均會開花，亦均為毒品危害防制條例規範之第二 級毒品，是辯護人所辯：被告栽種大麻植株時，係認為是雄 株，無法如雌株一般開花並產出大麻花云云，亦無足採。 ㈢綜上，本案事證明確，被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻 之犯行，自堪認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供 製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告持有大麻種子之低度行 為，為其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸
收，不另論罪。
㈡第按，毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒 品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、 移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱， 只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之 既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為 人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗 之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程序，始謂 既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第 4225號刑事判決可資參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置 入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔 出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大 麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長 成（熟成）之大麻植株拔出栽種環境，使之成為具有特定功 效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決同此意 旨）。本件公訴意旨認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例 第4條第2項製造第二級毒品大麻罪，惟查，被告於警詢、偵 訊、原審及本院準備程序及審理時均供稱：伊有種植大麻， 但沒有到製造的程度，住處也沒有烘乾設備等語（見偵查卷 第16至17頁、第66頁、原審卷第44頁、第77頁、本院卷第79 頁、第394頁），又經警於被告住處查扣系爭植株1株，經鑑 定含有大麻成分，有前開職務報告、現場照片、鑑定報告等 資料在卷（見偵查卷第39至40頁、第126頁、第135頁），復 參酌查獲員警即證人黃韋柏、連苡翔均證稱：現場沒有乾枯 的大麻葉，直到運回警局時因沒有日光燈照射，所以才會在 警局看到盆栽內看到枯萎掉落的大麻葉，現場照片中之紙板 及燈泡都還在被告家中，沒有發現任何製造或加工器具等情 綦詳（見偵查卷第114頁、第139頁至第140頁），足認被告 栽種之大麻雖達出苗、甚至熟成之情形，惟並無跡證顯示被 告有將系爭植株任一部位予以加工，使之成為具有特定功效 之成品等情事，則被告所為已達栽種大麻既遂之程度，然並 不該當於製造第二級毒品之要件，是公訴意旨上開主張，容 有未洽；惟製造第二級毒品大麻與意圖供製造毒品之用，而 栽種大麻之基本事實同一，且原審於審理時，業已諭知意圖 供製造毒品之用而栽種大麻之罪名（見原審卷第76頁），無 礙於被告及其辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。
㈢再按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比
例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之 法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及 宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。復按 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時， 始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字 第1862號判決參照）。而按意圖供製造毒品之用而栽種大麻 ，其法定本刑最輕為5年有期徒刑，刑度非輕，參諸毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，犯販賣、製造、運輸毒品 罪及轉讓毒品罪，均得因於偵查及審理中自白犯行而獲減輕 其刑之機會，惟同條例第12條第2項之罪，就其罪質而言， 僅係製造第二級毒品之預備行為，則製造第二級毒品罪得因 於偵查及審理中自白而獲減輕其刑，屬於製造第二級毒品罪 之預備行為卻無從依該規定減輕其刑，最輕仍須量處5年有 期徒刑，且同為大麻栽種行為，有純為製造毒品供己施用者 ，亦有為製造毒品販售營利者，動機互異之栽種大麻行為， 可非難性自宜有別；再者，轉讓各級毒品之刑度並非均較意 圖供製造毒品之用而栽種大麻罪重，更得因行為人於偵查及 審理中自白而獲減輕之機會，而法定刑度並非較輕之罪卻無 從因於偵查及審理中自白而減輕，更顯針對意圖供製造毒品 之用而栽種大麻罪，無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，致所量處最輕刑度為5年有期徒刑，與較之罪刑較 重之製造第二級毒品罪、較輕之轉讓毒品罪均得適用上開規 定減輕，已有輕重失衡之情形，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌 至當，符合比例原則。被告意圖供製造毒品之用，而栽種大 麻之行為，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當， 本應予以非難，然被告栽種大麻種子之數量僅為2顆，時間 非長，且為警查獲時僅成功栽種大麻植株1株，復佐以被告 於原審審理時供承：伊是因染上毒癮，手邊又有大麻種子， 就種植看看，如果成功，就不用再買毒品等語（見原審卷第
77頁），足見被告係為供自己施用毒品，一時思慮不周，致 罹重典，與製造毒品對外販售以求牟利之動機有所差別，對 社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非重大 ，復參以被告於警詢、偵查、原審時就此部分犯行均自白不 諱（見偵查卷第14至18頁、第63至68頁、第68至70頁、原審 卷第33至37頁、第76至92頁），對於刑事訴訟程序能儘早確 定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益，是審酌上情，倘就被 告仍遽依毒品危害防制條例第12條第2項規定處以最輕法定 本刑「5年以上有期徒刑」，無異失之過苛，在客觀上足以 引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所 犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，依刑法第59條 予以酌量減輕其刑。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第12條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第59條等 規定，並審酌被告明知大麻種子並非得任意持有、栽種之違 禁物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍意圖供製造毒品 之用而栽種大麻，所為應予非難，惟考量被告前無犯罪科刑 之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且考量被告栽種 之大麻植栽僅1株，兼衡其犯罪動機、目的、手段及其自陳 大學在學中之教育智識程度、未婚、現於便利商店打工、月 薪1萬元、父母親視力不便、家境清寒（見原審卷第88頁） 之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就被告所犯意圖供製造 毒品之用，而栽種大麻量處有期徒刑2年6月，並說明：扣案 之大麻植株1株係第二級毒品，業經鑑驗無訛，不問是否屬 於被告所有，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定沒收銷燬之，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告 上訴意旨以：被告係擬供自己施用，而自106年10月間某日 起至107年1月29日止，在其住處，嘗試將大麻種子2顆種入 有栽培土及肥料之盆內，加以澆水、施肥、照顧，培育其中 1顆種子發芽、成株，並架設燈罩、燈泡、隔以厚紙板等裝 置，以栽種大麻活株，然被告縱有栽種大麻行為，但被告自 始並無以之製造大麻之意圖，亦欠缺以之製造大麻之知識能 力，尚不該當毒品危害防制條例第12條第2項之構成要件； 又案發時警方並未於現場發覺任何被告備妥擬供加工製造大 麻成品之工具設備，可得推定被告並無從自己試種成功之大 麻活株上採收大麻葉或花，用以加工製造大麻成品之意圖， 原判決認事用法實有違誤云云，惟查：被告有犯意圖供製造 毒品之用，而栽種大麻之行為，及其所辯不足採之理由，均 詳如前述，被告上訴意旨係就原審依職權為證據取捨及心證 形成之事項，反覆爭執，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。