臺灣高雄地方法院民事判決 109年度鳳簡字第99號
原 告 謝安南
訴訟代理人 陳樹村律師、周南宏律師、陳慶合律師
被 告 吳敏惠（原名吳金挑）
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109 年
4 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣伍仟壹佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人謝森南於民國83年12月20日以其所有之高 雄市○○區○○段縣○○段000000000 地號土地（下稱系爭 土地）應有部分15分之1 設定債權金額新臺幣（下同）48萬 元之抵押予被告（下稱系爭抵押權）。原告於82年9 月8 日 登記為系爭土地之所有人，應有部分1/15，與謝森南同為系 爭土地之共有人。原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在， 且因系爭抵押權所擔保之債權清償日期為84年1 月18日，已 罹於15年時效，系爭抵押權依民法第880 條之規定於上開債 權消滅時效完成後5 年間不實行而消滅等語，爰依據民法第 767 條第1 項中段及第821 條之規定，聲明：系爭抵押權應 予塗銷。
二、被告則以：原告與系爭抵押權無關，且謝森南尚未清償借款 ，系爭抵押權不應塗銷等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴 駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條 前段、第880 條，定有明文。次按請求權定有清償期者，自 期限屆滿時起即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時 效，應自期限屆滿時起算（最高法院99年度臺上字第297 號 判決意旨參照）。另抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅 時效完成及民法第880 條所定之除斥期間之經過即歸於消滅 ；縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒 絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經
過而消滅之抵押權亦不生影響（最高法院89年度臺上字第 1476號判決意旨參照）。經查：
⒈原告主張謝森南於83年12月20日以系爭土地應有部分15分之 1 設定系爭抵押予被告，而系爭抵押權所擔保之債權清償日 期為84年1 月18日之事實，業據原告提出系爭土地第三類謄 本（見本院卷第33頁至第36頁）為證，足以認定。依上開規 定及說明，爭抵押權於所擔保之債權至99年1 月18日已逾15 年之消滅時效，而系爭抵押權則於104 年1 月18日因所擔保 之債權時效完成後5 年間不實行而消滅。
⒉被告雖辯稱：謝森南尚未清償借款云云。惟依上開說明，系 爭抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及民法第 880 條所定之除斥期間之經過即歸於消滅，至於謝森南是否 為時效抗辯，或是否已清償借款，對於已因除斥期間經過而 消滅之系爭抵押權不生影響。
㈡按對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物 之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項中段、第821 條，定有明文。次按共有之房地，如非基於 公同關係而共有，則各共有人自得依民法第819 條「各共有 人，得自由處分其應有部分。」之規定，就其應有部分設定 抵押權（司法院大法官釋字第141 號解釋參照）。而分別共 有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者， 其抵押權不因此而受影響（民法第825 條及第868 條規定參 照），於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係 以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵 押權之客體（司法院大法官釋字第671 號解釋參照）。準此 ，分別共有不動產之各共有人以其應有部分為第三人所設定 之抵押，效力既因民法第825 條及第868 條之規定，及於共 有物分割前之全部，倘若該抵押權業已消滅，卻未經塗銷， 則此已消滅卻仍登記之抵押權登記，自有妨害共有物之全部 ，他共有人應得依民法第821 條之規定，就共有物之全部為 本於所有權之請求，請求對於該登記為抵押權人之第三人塗 銷該已消滅卻仍登記之抵押權，以除去該妨害共有物全部之 抵押權設定登記。經查：
⒈謝森南於83年12月20日以其所有之系爭土地應有部分15分之 1 設定系爭抵押權予被告之事實，及原告於82年9 月8 日登 記為系爭土地之所有人，應有部分1/15，與謝森南同為系爭 土地之共有人之事實，業據原告提出系爭土地第三類謄本（ 見本院卷第33頁至第36頁）為證，足以認定。而系爭抵押權 於104 年1 月18日因所擔保之債權時效完成後5 年間不實行
而消滅，業如前述。然系爭土地上卻仍存有系爭抵押權登記 ，有原告提出系爭土地第三類謄本（見本院卷第33頁至第36 頁）為證。是依上開規定及說明，原告依據民法第767 條第 1 項中段及第821 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，應 有理由。
⒉被告雖辯稱：原告與系爭抵押權無關云云。惟依上開規定及 說明，謝森南以其系爭土地應有部分15分之1 所設定之系爭 抵押權，效力因民法第825 條及第868 條之規定，及於系爭 土地分割前之全部，而系爭抵押權業因民法第880 條所定之 除斥期間經過而消滅，卻未經塗銷，則系爭抵押權設定登記 ，自有妨害系爭土地之全部，原告為系爭土地應有部分15分 之1 之共有人，自得依民法第821 條之規定，請求被告塗銷 系爭抵押權。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段及第821 條之規 定，請求塗銷系爭抵押權，即屬正當，應予准許。五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
鳳山簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
訴訟費用計算式：
裁判費 5,180元
合計 5,180元
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書 記 官 陳玫燕
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│附表 │
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│編號│抵押物 │抵押權利人│抵押義務人│登記日期│字號 │擔保債權金額│存續期間 │備註│
│ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │清償日期 │ │
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│1 │高雄市鳳山區鳳山段縣口│吳敏惠（原│謝森南 │83年12月│抵一字第│48萬元 │83年12月19日至84年1 月18日│ │
│ │小段0000-0000 地號土地│名吳金挑）│ │20日 │011997號│ │84年1月18 日 │ │
│ │，權利範圍15分之1 │ │ │ │ │ │ │ │
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