高雄高等行政法院判決
107年度訴字第233號
民國109年3月10日辯論終結
原 告 陳威廷
訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師
被 告 臺南市善化區公所
代 表 人 方澤心
訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師
蘇榕芝 律師
參 加 人 王龍寶
王美雅
王偉呈
王美琪
共 同
訴訟代理人 田雅文 律師
上列當事人間指定建築線事件，原告不服臺南市政府中華民國10
7年4月19日府法濟字第1070403040號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
（一）原告為坐落臺南市○○區○○段○○○○○段○000○號 土地（下稱365地號土地）之所有權人。參加人則為鄰近 土地即善西段376地號土地（下稱376地號土地）之共有人 ，上開2筆土地間有南北向之巷道（下稱系爭巷道）相隔 。原告於民國104年就365地號土地向被告申請指定建築線 ，並於105年3月開始建築，施工期間參加人就系爭巷道位 置及原告應否退縮建築而與原告發生停工爭執，經被告於 105年5月間召開協商會議，會議結論依鄰近土地即善西段 374地號土地（下稱374地號土地）於71年間申請指定建築 線現有巷道，原告繼續施工。嗣參加人於105年8月間以37 6地號土地向被告申請就系爭巷道依現況道路指定建築線 ，主張現況道路已與374地號土地於71年間申請指定建築 線時不同。被告乃於105年10月31日公告「臺南市○○區 ○○段000○號土地建築線指定爭議案」公開徵求意見，
原告遂提出異議。經被告提請106年度臺南市現有巷道評 議小組（都市計畫地區分組）第1次會議審議後，被告於 106年4月27日以善農字第1060199281B號函（下稱前處分 ）公告「臺南市○○區○○段000○號土地建築線指示（ 定）案現有巷道」。原告不服，提起訴願，案經臺南市政 府作成107年2月13日府法濟字第1070170160號訴願決定（ 下稱107年2月13日訴願決定）撤銷前處分，由被告2個月 內另為適法之處分。
（二）被告乃以107年2月23日善農字第1070080176號函（下稱原 處分）公告「臺南市○○區○○段000○號土地建築線指 示（定）案現有巷道」，其內容為依現況道路中心兩側均 等退讓達4公尺為巷道邊界。原告不服，提起訴願，遭決 定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原處分未記載所依據法令，違反行政程序法第96條第1項 第2款規定：
（1）原處分所記載法令依據為「臺南市政府辦理都市計畫土 地現有巷道申請指定建築線執行要點」（下稱執行要點 ），然未明載條號。該要點第7點規定：「依本自治條 例第6條第1項第2、3款規定辦理者」「依本要點第2點 第2項第1款認定者」及「依第6點經評議小組審議通過 之現有巷道指定建築線者」等情形。本件究屬何種情形 ，原處分未明確記載，僅泛稱法令依據為執行要點，已 顯可議。107年2月13日訴願決定撤銷理由稱：「請原處 分機關依106年10月13日生效之『臺南市政府辦理都市 計畫土地現有巷道申請指定建築線執行要點』第7點規 定另行公告程序，以符法制」，惟執行要點第7點所規 範情形有3種，究被告應依該要點之何種情況適用，並 無明確指示，則原處分重新公告泛稱其依據為：107年2 月13日訴願決定及執行要點，則應適用何項法令，並不 明確，顯違反行政程序法第96條第1項第2款「應記載其 法令依據」之規定。
（2）107年2月13日訴願決定書認本件應屬現有巷道爭議，而 非廢（改）道爭議，故撤銷前處分。該訴願決定指示， 本案為現有巷道爭議，非廢（改）之申請，故原處分不 依廢（改）道之相關辦法（臺南市建築管理自治條例第 8條）處理71年指定建築線現有巷道，逕依106年10月6 日新訂定之執行要點，將本案交由現有巷道評議小組評 定參加人申請指定建築線之現有巷道是否合適為現有巷
道。但376地號土地之建築線指定申請時間為105年間， 原處分持106年10月13日由臺南市政府都市發展局（下 稱南市都發局）訂定之執行要點為公告依據，除未載明 依據該要點之條號、項目之缺漏外，因原處分改以106 年10月13日訂定之新法為公告，未適用申請時（105年 ）之法令，未比較及敘明新舊法之有利不利，逕依新法 為公告亦有違反行政程序法第96條第1項第2款「應記載 其法令依據」規定。
2、原處分所援引之執行要點第6點及第7點，逾越母法臺南市 建築管理自治條例第6條及第8條規定，應屬無效： （1）依臺南市建築管理自治條例第6條第4項、第8條第1項、 臺南市現有巷道評議小組設置要點第1點，臺南市政府 設置現有巷道評議小組，其職掌乃關於「現有巷道認定 疑義」「申請現有巷道改道及廢止」之認定。然被告於 作成前處分時，援引「臺南市建築管理自治條例」及「 臺南市都市計畫區現有巷道改道或廢止辦法」應無疑義 ，蓋當時並無106年10月13日南市都發局訂定之執行要 點。然臺南市政府107年2月13日訴願決定昧於事實，命 令被告改依執行要點。該執行要點第6點及第7點規定擴 大「現有巷道評議小組」之權限，讓現有巷道評議小組 對於無爭議之現有巷道事件，以及未經合法申請廢道或 改道之現有巷道爭議事件，均得利用現有巷道評議小組 之評議，加以變更或改變現有巷道，顯超越母法臺南市 建築管理自治條例。
（2）母法臺南市建築管理自治條例第8條所規定，必須由現 有巷道提出申請改道或廢止時，始有公告1個月徵求異 議及進入評議小組討論。然執行要點第6點，縱未經依 法申請改道或廢止現有巷道，亦可利用現有巷道評議小 組之評議，僅由少數人決定程序及結果，枉顧巷道使用 人或所有權人之權益，以評議小組之決議達到廢止及變 更現有巷道之效果。
（3）關於現有巷道並無爭議之情形（如本件各單位均認為應 依71年間指定現有巷道指定建築線），參加人本應依現 行有效之現有巷道建築線申請。參加人不依現行有效之 現有巷道建築線申請時，被告應駁回其申請，請其先行 申請改變或廢止現有巷道，經合法申請後再議。然依新 訂之執行要點第6點，即將母法臺南市建築管理自治條 例第6條及第8條現有巷道認定權限（以有巷道爭議、或 有合法申請廢道或改變現有巷道，得由評議小組評議為 限），無限制擴大，讓現有巷道評議小組可就無爭議及
未經合法申請廢道或改道之案件進行評議，並得逕依該 執行要點第7點有關「依第6點經評議小組審議通過之現 有巷道指定建築線，應先將已認定現有巷道範圍、寬度 ，比照第5點之處所公告後始生效，並通知該巷道之土 地所有權人」，以下位階之執行要點擴大現有巷道評議 委員會職權，此執行要點即已逾越母法而無效。 3、376地號土地內於71年3月18日指定建築線之現有巷道迄未 合法申請廢止或改道，未經合法申請改道或廢止前，原認 定現有巷道之行政處分依然有效，在未經利害關係人申請 廢止或改變現有巷道前，不得任意變更：
（1）因參加人主張現有巷道位置應從71年已指定之現有巷道 ，變更為目前位在同段375地號土地（即365地號土地西 側之土地），而曾於原告在365地號土地興建房屋時， 以原告西側未退縮為由向被告提出異議。此異議案被告 曾於105年5月11日召開「善化區善西段365地號建築線 爭議協商會議」。依該次會議紀錄所載：「展洲公司表 示：現有巷道於71年已經認定為現有巷道，並經指定建 築線（按即上開原證3之指定建築線）；鄰近住戶表示 ：71年建築線已指定過現有巷道，應依當時指定6米道 路為現有巷道；臺南市政府都市發展局表示：應依71年 建築線指定現有巷道如要改變應依法提出廢道或改道之 申請；被告之代表亦稱：依法應依71年建築線指定現有 巷道；臺南市政府工務局表示：建築線於71年已核定， 不應停工」。會議結論：「一、本次會議討論之現有巷 道係依71年建築線指定在案，建築線應依71年建築線指 定現有巷道，如住戶對測量公司測量結果有疑義，可另 找尋其他測量公司依71年建築線測量套繪送本所審查更 正。二、因停工理由不具足，該建案繼續施工，但施工 時應不影響住戶通行」。另依被告105年8月22日邀集南 市都發局現場勘查，會勘結論亦為：「依據71年3月18 日710305號建築線指示，指認為寬度6公尺之現有巷道 ，鄰接建築線應依當時指示之現有巷道邊線劃定」。71 年間指定建築線指定現有巷道，此行政處分仍是合法有 效，未經依法變更或廢止以前，仍有拘束人民及相關機 關之效力。
（2）雖106年度臺南市現有巷道評議小組否定71年指定建築 線現有巷道之效力，但依該次會議說明欄所載：「案由 敘述：本案申請基地坐落於善化區善西段376地號土地 ，依71年3月18日710305號建築線之現有巷道，該案建 築線之道路邊線為自善西段374地號（重測前善化段552
-1）西側地籍線退縮1.6公尺並直線延伸至復興街，並 由71、101年航測地形圖可知該現有巷道已有明顯改變 ，經105年8月22日會勘決議依71年3月18日710305號建 築線指定現有巷道」「辦理經過：本案105年8月22日邀 集臺南市政府都市發展局現場勘查，會勘結論『依據71 年3月18日710305號建築線指示，指認為寬度6公尺之現 有巷道，鄰接建築線應依當時指示之現有巷道邊線劃定 ……』」。依據71年3月18日710305號建築線指示，指 認為寬度6公尺之現有巷道，在依法廢止或變更以前， 仍有其行政處分之效力。被告未依申請為廢止或變更合 法有效之行政處分（71年3月18日710305號建築線指示 ，指認為寬度6公尺之現有巷道），遽認現有巷道變更 至善西段375地號土地內，違反臺南市建築管理自治條 例第6條第1項第4款及第8條規定。原處分將使原告未來 須退縮建築，侵害原告之土地所有權。
（3）71年3月27日經被告核准建築線，業經地籍套繪，有地 籍套繪圖可稽。現有巷道評議小組未調取71年3月申請 指定現有巷道之「建築線指示（定）申請書圖」，驟認 該次指定建築線未經實際套繪，應有疏誤，其決議自屬 可議。由71年9月4日航照圖可看出71年3月27日指定建 築線之巷道位置並無二致。但事後因376地號土地之違 章建築以圍牆擴大地上物範圍，致原有巷道出口處被迫 偏向東側移動，原本南北直線，變成彎曲狀。
（4）參加人不願依循前述105年5月11日協調會結論指定建築 線。由被告公告「臺南市○○區○○段000○號土地建 築線指定爭議案」之公告事項：「旨揭地號申請人主張 建築線依現況道路指定建築線，惟依民國71年3月18日 710305號建築線之現有巷道道路邊線為自善西段374地 號（重測前善化段552-1地號）西側地籍線退縮1.6公尺 並延伸至復興街，申請人主張與71年建築線不同」可知 ，參加人主張之現有巷道與71年指定現有巷道不符。被 告公告徵求異議之內容雖名為建築線指定案，然該公告 內容之文、圖乃欲廢止71年之現有巷道。而廢止或改變 現有巷道依臺南市建築管理自治條例第8條、臺南市都 市計畫區現有巷道改道或廢止申請辦法第3條規定，應 由申請人提出「現有巷道廢止及變更申請書」向南市都 發局提出申請，且必須附具擬改道或廢止之巷道及鄰接 該巷道兩側全部土地所有權人名冊及其同意書。參加人 未依法先申請廢止及改道，被告逕行指定建築線於改道 後之巷道為建築線，與法顯有未合。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、被告以原處分公告376地號土地建築線指示（定）案並無 違反行政程序法第96條第1項第2款規定：
（1）原處分記載所憑之法令依據為106年臺南市現有巷道評 議小組（都市計畫地區分組）第1次會議審議結果、執 行要點及107年2月13日訴願決定，非僅原告所指僅泛稱 法令依據為執行要點。
（2）本案依執行要點第7點內容為應先將已認定現有巷道範 圍、寬度，比照第5點之處所公告後始生效，並通知該 巷道之土地所有權人，且該內容僅說明公告辦理方式， 公告第1點載明依據為106年臺南市現有巷道評議小組（ 都市計畫地區分組）第1次會議通過，並無未記載所依 據法令。另參加人提出71年建築線指示之現有巷道位置 應自現況道路中心退縮，與原告所提現有巷道位置不符 ，故有重大爭議，被告依臺南市建築管理自治條例第6 條第3項規定，提案臺南市現有巷道評議小組評議。 （3）依106年臺南市現有巷道評議小組（都市計畫地區分組 ）第1次會議紀錄之決議結果記載：「案名『臺南市○ ○區○○段000○號土地建築線指示（定）案』……決 議：1.查71年710305號建築線指定核准圖，該案建築線 之現有巷道標示為自善西段374地號（重測前善化段552 -1）西側地籍線退縮1.6公尺並直線延伸至復興街，巷 道屬性為現有巷道明確。2.因71年建築線圖於善西段37 4地號北側系爭案地處並無套繪，無法明確巷道與地籍 之位置關係，僅可知現況路型與71年所繪直線延伸至復 興街情形有異。經查閱71年、101年之航照圖顯示現有 之巷道兩側建築物已有改變，另查善西段376地號上現 有之建築物之相關圖資，因其非屬合法申請建造之建築 物，查無相關建、使照資料可供判讀何時地形變更造成 現有巷道與71年所標示直線不同；惟查85年航照圖，巷 道路型已與現況通行之路型相同，加之，現有之路型通 行已達20年以上，即使地形有所改變，現有之路型通行 期間亦已達20年以上，為巷道內住戶共同的出入道路， 具有通行、消防等公益上所需，依臺南市建築管理自治 條例第6條第1項第1款要件，為具有公用地役關係之『 現有巷道』。3.另有關巷道之寬度，考量本案現有巷道 路型有所改變、現況亦未達4公尺且巷道東側房屋已領 有合法建築執照等地形特殊條件，爰依現況道路中心兩
側均等退讓達4公尺為巷道邊界指定建築線。並自現有 巷道公告實施始生效力。」其決議內容已詳載法令依據 、事實認定及決議斟酌理由。被告依前揭審議結果、10 7年2月13日訴願決定及執行要點第5點、第7點規定作成 原處分，雖未將相關之法令全部加以記載，然其記載內 容已足使人民瞭解所受處分之原因事實及其依據之法令 ，並無違反行政程序法第96條第1項第2款「未記載所依 據法令」之規定。
（4）376地號土地建築線指定申請時間雖係105年間，然當時 臺南市建築管理自治條例第6條第3項即規定：「為處理 現有巷道認定爭議，主管機關得組成現有巷道評議小組 評議之。評議小組之組織及相關作業規定，由都發局另 定之。」而由106年臺南市現有巷道評議小組（都市計 畫地區分組）第1次會議審議紀錄記載：「案名『臺南 市○○區○○段000○號土地建築線指示（定）案』說 明：……二、案由敘述：本案申請基地坐落於善化區善 西段376地號土地，依71年3月18日710305號建築線之現 有巷道，該案建築線之道路邊線為自善西段374地號（ 重測前善化段552-1地號）西側地籍線退縮1.6公尺並直 線延伸至復興街，並由71年、101年航測地形圖可知該 現有巷道已有明顯改變，經105年8月22日會勘決議依71 年3月18日710305號建築線指定現有巷道，惟申請人主 張與委任機關（指被告）認定不同，提請本市現有巷道 評議小組……」，可知因參加人主張現有巷道現況位置 有所改變，與71年有別，應以現有巷道現況指定建築線 ，對於現有巷道位置有所爭議，故被告始依前揭臺南市 建築管理自治條例第6條第3項規定請求臺南市政府現有 巷道評議小組評議。而執行要點係依據臺南市建築管理 自治條例第6條規定所訂定，是本件適用之法律為臺南 市建築管理自治條例第6條規定，並無新舊法適用之問 題，原處分以南市都發局依據上開自治條例第6條規定 於106年10月13日訂定之執行要點為公告依據，亦無違 反行政程序法第96條第1項第2款「未記載所依據法令」 之規定。
2、本件應屬現有巷道認定爭議，而非現有巷道之改道或廢止 爭議，並無原告所主張執行要點第6點、第7點，逾越母法 臺南市建築管理自治條例第6條及第8條規定無效之情事： （1）71年3月18日710305號建築線指定案之申請基地為改制 前臺南縣○○鎮○○段○○○○○段○000○0○號土地 （即重測後374地號土地），並非以376地號土地申請，
而該建築線指定案所認之現有巷道為建築基地地籍線西 側內縮1.6公尺並直線延伸至復興街，有71年3月18日71 0305號建築線書圖可憑。又原告係以365地號土地為基 地申請建築線指定，被告依其所指示之建築線位置為接 臨復興街道路側，亦有104年10月1日善建字第083號建 築線指示（定）申請書圖可參。可知系爭巷道位置並未 經實地測繪釐清巷道與地籍關係，而僅係依據374地號 土地（即重測前善化段552-1地號）建築線指定案所認 之現有巷道位置直線延伸而認定。
（2）被告係因參加人申請指定建築線時主張上開現有巷道之 現況位置與71年有別，應以現況巷道指定建築線，乃於 報請「106年度臺南市現有巷道評議小組（都市計畫地 區分組）第1次會議」審議前，於105年10月31日公告公 開徵求意見。該公告案由即載明為376地號土地建築線 指定爭議案。又依「106年度臺南市現有巷道評議小組 （都市計畫地區分組）第1次會議」紀錄所載本案案由 敘述及辦理經過之說明，可知參加人之主張與原告之異 議理由均係就該現有巷道之位置有所爭執，而非爭議現 有巷道是否應予改道或廢止。況該案決議亦載明本案現 況通行之巷道已符臺南市建築管理自治條例第6條第1項 第1款所定「現有巷道」定義，是本件應屬現有巷道認 定爭議，而非改道或廢止爭議，要無臺南市建築管理自 治條例第8條規定適用問題。故原告主張本件係屬現有 巷道改道或廢止情形，應循臺南市建築管理自治條例第 8條規定程序辦理，並不足採。
（3）374地號（重測前善化段552-1地號）土地所有權人於71 年3月18日提出建築線指示（定）申請書圖，主張374地 號（重測前善化段552-1地號）建築基地面臨現有巷道 ，請求指定建築線。惟被告以710305號准許當時，建築 法就建築基地面臨既成巷道或現有巷道指定建築線部分 並無相關規定，僅71年3月13日修正發布之臺灣省建築 管理規則第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路或 供公眾通行之既成巷路者，得申請指定建築線」，故被 告當時以710305號准許指定建築線之法令依據，應為臺 灣省建築管理規則第2條第1項規定。臺灣省建築管理規 則訂定依據之母法即建築法於73年11月7日修正公布第 48條後，臺灣省建築管理規則於79年3月8日修正發布第 2條第1項、第4條規定。參加人於105年間就376地號土 地申請指定建築線時，臺南市建築管理自治條例第6條 第1項亦有規定，可知於73年11月7日建築法修正公布前
，曾指定建築線之巷道，須經主管機關認定無礙公共安 全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，始得認定係屬臺 灣省建築管理規則或臺南市建築管理自治條例所稱之現 有巷道。但被告於71年3月18日以710305號指定建築線 之巷道，事後並未經被告或臺南市政府認定無礙公共安 全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，則依據前開規定 ，自難認定係屬臺灣省建築管理規則或臺南市建築管理 自治條例所稱之現有巷道，並無原告所主張申請改道或 廢道可言。
（4）由林務局於70年12月4日、71年9月4日、72年8月31日、 85年6月15日、86年9月11日及105年4月23日拍攝之航照 圖，可見70年間374地號（重測前善化段552-1地號）土 地臨接之巷道雖延伸至376地號土地與復興路之路口處 ，但其路型有點彎曲，並非如原告主張呈一直線，且當 時376地號土地上確有建物存在，並非為巷道。又權威 測量有限公司（下稱權威公司）於105年8月間向被告提 出376地號土地指定建築線之申請，經被告與南市都發 局、權威公司在105年8月22日至現場會勘後，因權威公 司於105年9月9日以（105）權測字第2016090902號函表 示71年3月18日710305號指定建築線申請圖說所繪製之 建物、地籍圖套繪尺寸及位置皆不正確，與實際狀況並 不相符，對於現有巷道位置有所爭議，且其事後於105 年9月23日補正提出之建築線指示（定）申請書圖所標 示之現有巷道位置也與71年3月18日710305號指定建築 線申請圖說繪製位置不同，主張應以現有巷道現況指定 建築線，故被告乃於105年10月12日以善農字第1050683 786號函請南市都發局提案請現有巷道評議小組審議， 當時南市都發局以此涉及善西段365地號、375地號、37 6地號土地現有巷道認定爭議，請被告公告30日徵求異 議，並副知擬認定之現有巷道及鄰接該巷道兩側全部土 地所有權人，另邀集相關管線單位至現地會勘，以提供 評議小組審議之參考。被告遂於105年10月31日公告30 日徵求意見，並邀請相關單位至現場會勘後，於105年 12月7日檢送提案資料與人民異議書、意見書及會勘紀 錄，請南市都發局提送現有巷道評議小組審議認定。而 依「106年度臺南市現有巷道評議小組（都市計畫地區 分組）第一次會議」就該案決議之理由載明：「2.因71 年建築線圖於善西段374地號北側系爭案地處並無套繪 ，無法明確巷道與地籍之位置關係，僅可知現況路型與 71年所繪直線延伸至復興街情形有異。經查閱71年、10
1年之航照圖顯示現有之巷道兩側建築物已有改變，另 查善西段376地號上現有之建築物之相關圖資，因其非 屬合法申請建造之建築物，查無相關建、使照資料可供 判讀何時地形變更造成現有巷道與71年所標示直線不同 ；惟查85年航照圖，巷道路型已與現況通行之路型相同 ，加之，現有之路型通行已達20年以上，即使地形有所 改變，現有之路型通行期間亦已達20年以上，為巷道內 住戶共同的出入道路，具有通行、消防等公益上所需， 依臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款要件，為 具有公用地役關係之『現有巷道』。3.另有關巷道之寬 度，考量本案現有巷道路型有所改變、現況亦未達4公 尺且巷道東側房屋已領有合法建築執照等地形特殊條件 ，爰依現況道路中心兩側均等退讓達4公尺為巷道邊界 指定建築線。並自現有巷道公告實施始生效力。」可知 臺南市現有巷道評議小組根據85年航照圖，以85年間巷 道路型與現況通行之路型相同，認定現況通行之巷道， 其通行期間已達20年以上，為巷道內住戶共同的出入道 路，具有通行、消防等公益上所需，符合臺南市建築管 理自治條例第6條第1項第1款所定「現有巷道」定義， 依該款規定認定臨接376地號土地之巷道以現況道路中 心兩側均等退讓達4公尺為現有巷道邊界，並以該邊界 指定建築線，足證臺南市現有巷道評議小組亦○○○○ ○00○0○00○○000000號指定建築線之巷道，認定其 為符合臺南市建築管理自治條例第6條第1項第3款規定 要件而屬於前揭自治條例所稱之現有巷道，而是以目前 現況之巷道自85年間通行迄今，已達20年以上，具有公 益上所需，認定其為前揭自治條例第1項第1款所規定之 具有公用地役關係之現有巷道，並以現況道路中心兩側 均等退讓達4公尺為巷道邊界以指定建築線。故被告於 71年3月18日710305號指定建築線之巷道，事後既未經 主管機關認定係屬臺灣省建築管理規則或臺南市建築管 理自治條例所稱之現有巷道，自無原告所主張申請改道 或廢道之問題。
（5）由被告提請南市都發局提送現有巷道評議小組審議認定 之過程可知，本件係因權威公司申請376地號土地建築 線時，主張71年3月18日710305號指定建築線申請圖說 所繪製之建物、地籍圖套繪尺寸與位置皆不正確，與實 際狀況並不相符，對於現有巷道位置有所爭議，復由原 告提出異議書與經376、374、373-1、373、375、375-1 、388、375-2、375-3等地號土地所有權人及復興街鄰
里住戶簽名之意見書，其內容亦均係就現有巷道位置有 所疑義並予爭執，故本件屬「現有巷道位置爭議」，而 非原告所主張係屬「廢道或改道」之爭議。
3、臺南市新化地政事務所於108年10月29日所製作之複丈成 果圖，乃係依原告在108年8月7日聲請狀所檢附原告所製 作在地籍圖標示A、B、C、D之附圖，將之套繪在地籍圖， 並非依據71年3月18日建築線指示（定）申請書圖（上下 圖之比例尺不同）而將之套繪在地籍圖，顯然係將原告單 方主張製作成複丈成果圖，顯難因此認定71年3月18日建 築線指示（定）申請書圖所載現有巷道位置，即是臺南市 新化地政事務所於108年10月29日所製作之複丈成果圖所 示位置。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰
（一）參加人所有376地號土地於71年間未經指定為現有巷道： 1、由建築法第51條規定可知，建築線之指定在限制建築基地 上建築物興建之位置，性質為退縮線，亦為建築限制線； 在未能明確認定道路邊界時，建築線之指定有確保未來道 路的寬度，以避免建築物佔用道路範圍之功能。依71年3 月13日修正之臺灣省建築管理規則第2條第1項、第4條及 第5條規定可知，於71年3月13日上開規定修正施行後，主 管機關指定建築線應以建築基地面臨計畫道路或供公眾通 行之既成巷路者為限，且指定建築線之邊界線寬度應依當 時既成巷路之實際情形定之。是以，供公眾通行之既成巷 路乃指定建築線之前提要件。又人民所有之土地是否屬供 公眾通行之既成巷路，對人民財產權之影響甚鉅，非經法 律授權，行政機關不得逕予認定。當時法規中僅有上開臺 灣省建築管理規則僅就供公眾通行之既成巷路之構成要件 予以規定，然就負責認定道路是否屬供公眾通行之既成巷 路之主管機關、作成處分之程序等要件均付之闕如，自難 認立法者有賦予行政機關作成認定既成巷路處分之權限。 再者，指定建築線發生限制建築範圍之效果，此與既成巷 路之要件及法律效果均有不同，亦不得僅以指定建築線逕 自推論已有發生認定既有巷路之效果。另一方面，如於71 年間經指定建築線即發生指定現有巷道之法律效果，則現 行各縣市建築管理自治條例就指定現有巷道之規定即無適 用餘地，均應一律適用廢止或改定現有巷道之規定。 2、原告雖主張參加人所有之376地號土地業於71年間指定為 現有巷道，並提出71年3月18日710305號指定建築線圖及 105年5月11日善化區善西段365地號建築線爭議協商會議
紀錄為證。然376地號土地於71年間早已設有建築，並非 供公眾通行之既成巷路，且當時尚無指定現有巷道之相關 規範，原告空言泛稱376地號土地業於71年間經指定為現 有巷道，實難憑採。再者，縱認71年3月13日修正之臺灣 省建築管理規則第4條供公眾通行之既成巷路得作為指定 現有巷道之依據，然原告並無提出當時行政機關針對376 地號土地作成認定為既成巷路之行政處分等文件，僅憑指 定建築線圖率爾推論376地號土地業於71年間指定為現有 巷道，顯有違誤。至上開協商會議亦僅屬行政機關於作成 處分前之準備程序，對外並無發生任何法律效果，自難據 此作為有利原告之判斷。
（二）本件屬現有巷道認定爭議，被告以原處分公告指定現有巷 道並無違法：
101年6月11日後得依臺南市建築管理自治條例第6條第1項 第4款認定為現有巷道者，除須具備建築法於73年11月7日 修正公布前，曾指定建築線之現有巷道此一要件外，尚須 經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市 容觀瞻者。被告以原處分公告376地號土地及365地號土地 間現有道路中心兩側均等退讓達4公尺為巷道邊界，該巷 道雖於73年11月7日修正公布前經指定建築線，但未就現 有巷道作認定，已如上述。嗣後原告與參加人分別向被告 申請指定現有巷道，兩者對於現有巷道之認定亦有爭執， 故被告為處理現有巷道認定疑義，乃組成巷道評議小組評 議，進而作成原處分，於法並無違誤。
（三）縱認376地號土地業於71年間經指定為現有巷道，寬度亦 非原告所主張之6公尺：
原告所提出之71年3月18日710305號指定建築線圖雖標示 建築線係自374號土地（重測前善化段552-1號土地）西側 地籍線退縮1.6公尺並直線延伸至復興街，惟因當時係以 374地號土地作為申請指定建築線之建築基地，故僅就374 號土地進行套繪，至於374號土地北側即同段376地號土地 、375地號及365地號等3筆土地則均未進行套繪，故無從 明確巷道與地籍圖間之位置關係，自難據此推斷當時巷道 之實際情形。況當時376地號土地已蓋有建築，並無71年 指定建築線圖所示之6公尺道路，該圖顯與實際巷道情形 不符。現有巷道認定寬度應依實際現況認定之，自不得僅 憑71年指定建築線圖即率爾認定既成巷路寬度為6公尺。五、爭點︰
（一）被告基於現有巷道評議小組之決議對於巷道中心線之認定 有無認定事實錯誤或適用法令錯誤之瑕疵？
（二）被告以原處分公告認定系爭巷道為行為時臺南市建築管理 自治條例第6條第1項第1款具公用地役關係之現有巷道， 是否適法？
六、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有前處 分（見本院卷1第65頁）、107年2月13日訴願決定（見本 院卷1第69頁至第79頁）、原處分（見本院卷1第82頁）及 訴願決定（見本院卷1第86頁至第90頁）等附卷可稽，自 堪認定。
（二）應適用之法令：
1、臺灣省建築管理規則（71年3月13日修正發布；94年6月30 日廢止）
（1）第1條（71年3月13日修正發布）：「本規則依建築法（ 以下簡稱本法）第101條規定訂定之。」
（2）第2條第1項（71年3月13日修正發布）：「建築基地面 臨計畫道路或供公眾通行之既成巷路者，得申請指定建 築線。但基地面臨可免指定建築線之計畫道路者，免申 請指定建築線。」
（3）第4條（71年3月13日修正發布）：「（第1項）本規則 所稱之供公眾通行之既成巷路，係指符合左列各款條件
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