臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1629號
原 告 雙橡園大樓管理委員會
法定代理人 洪輝星
訴訟代理人 李淑欣律師
被 告 王淑敏 屏東縣○○市○○路0 巷000 弄00○0
陳吉勇 高雄市○○區○○○路000 號27樓之2
張志宏
共 同
訴訟代理人 蘇俊誠律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國109 年3 月7 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告王淑敏應自座落高雄市○鎮區○○段○○○○○○號，即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○○○○○○○○○○○○○○號全棟公共設施之屋頂突出物如附圖所示編號B 部分（面積八十八平方公尺）、C 部分（面積五平方公尺）建物遷出並將上開部分拆除。
被告陳吉勇應自座落高雄市○鎮區○○段○○○○○○號，即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○○○○○○○○○○○○○○號全棟公共設施之屋頂突出物如附圖編號D 部分（面積一百七十五平方公尺）、E 部分（面積三十平方公尺）建物遷出並將上開部分拆除。
被告張志宏應自座落高雄市○鎮區○○段○○○○○○號，即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○○○○○○○○○○○○○○號全棟公共設施之屋頂突出物如附圖編號F 部分（面積七十三平方公尺）、G 部分（面積十五平方公尺）、H 部分（面積十五平方公尺）建物遷出，並將上開部分拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參拾柒萬元為被告王淑敏供擔保後，得假執行。但被告王淑敏以新臺幣壹佰零捌萬肆仟玖佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌拾萬元為被告陳吉勇供擔保後，得假執行。但被告陳吉勇以新臺幣貳佰參拾玖萬壹仟陸佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告張志宏供擔保後，
得假執行。但被告張志宏以新臺幣壹佰貳拾萬壹仟陸佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時原聲明：( 一) 被告 王淑敏應自起訴狀附圖編號A 部分遷出，並將該部分之違章 建築拆除、物品騰空，並返還予雙橡園大樓全體區分所有權 人；（二）被告陳吉勇應自起訴狀附圖編號B 、B1部分遷出 ，並將該部分之違章建築拆除、物品騰空，並返還予雙橡園 大樓全體區分所有權人；（三）被告張志宏應自起訴狀附圖 編號C 、C1部分遷出，並將該部分之違章建築拆除、物品騰 空，並返還予雙橡園大樓全體區分所有權人；（四）願供擔 保，請准宣告假執行（見本院卷一第4 頁）。嗣於本院審理 時，變更聲明為：( 一) 王淑敏應自座落高雄市○鎮區○○ 段○0000○號即門牌號碼高雄市○鎮區○○路000 ○000 ○ 000 ○000 號全棟（即雙橡園大樓，下稱系爭大樓）公共設 施之屋頂突出物如高雄市前鎮區地政事務所民國108 年8 月 1 日複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖）所示編號B （面積 88平方公尺）、C 部分（面積5 平方公尺）遷出，並將該部 分之違章建築拆除、物品騰空，並返還予原告全體區分所有 權人。（二）陳吉勇應自系爭大樓公共設施之屋頂突出物如 系爭複丈成果圖所示編號D （面積175 平方公尺）、E 部分 （面積30平方公尺）遷出，並將該部分之違章建築拆除、物 品騰空，並返還予原告全體區分所有權人。（三）張志宏應 自系爭大樓公共設施之屋頂突出物如系爭複丈成果圖編號F （面積73平方公尺）、G （面積15平方公尺）、H （面積15 平方公尺）部分遷出，並將該部分之違章建築拆除、物品騰 空，並返還予原告全體區分所有權人。（四）原告願供擔保 ，請淮予宣告假執行（見本院卷二第155 頁至第156 頁）， 核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。貳、實體部分
一、原告主張：系爭大樓屬12層樓集合住宅，系爭大樓之屋頂避 難平台則為該大樓之共用部分（即高雄市○鎮區○○段0000 ○號），於80年1 月8 日系爭大樓取得（80）高市工建築使 字第26號使用執照時，屋頂平台除樓梯間、機械室、水箱外 ，並無其他建物存在。詎被告以（占有情形如附表所示）如 系爭複丈成果圖所示編號B 至H 所示之違章建築，占用系爭
大樓屋頂避難平台，已影響全棟建築物之結構、景觀與住戶 居住安全，原告自得請求被告分別將上開違章建築遷出拆除 並騰空後，返還予系爭大樓全體區分所有權人。為此，爰依 民法第767 條第1 項、第819 條第2 項、第821 條等規定， 提起本件訴訟，並聲明：如前揭變更後之聲明所示。二、被告則以：如附表及系爭複丈成果圖所示被告所占用之建物 （下稱系爭增建部分），係由系爭大樓起造人皇宸公司所興 建，而皇宸公司於銷售系爭大樓時，照片及廣告均有系爭增 建部分即13樓之照片與平面配置圖，在與承購戶所簽定之「 房屋預定買賣合約書」（下稱系爭合約書），已將屋頂層增 建房屋（即第13層）列入契約條款，並於買賣契約書第5 條 約定屋頂平台除公共設施設備部分（即樓梯間、電梯間、水 箱、走道）由全體住戶共用外，其餘屋頂使用權歸於頂層所 有權人，且將增建部分明示於買賣契約書附圖，更將承購戶 所簽立之屋頂平台使用權同意書作為契約附件，堪認系爭大 樓之屋頂平台業經皇宸公司與全體承買戶達成由該大樓頂樓 住戶專用之分管協議，系爭增建部分自非無權占用屋頂平台 。況系爭增建部分之存在亦無妨害全棟建物之景觀與住戶居 住安全之情形，原告以此請求拆除建物交還屋頂平台，自屬 無據等語置辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均 駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、兩造不爭執事項：
（一）王淑敏於79年1 月18日向建商皇宸公司購得附表編號1 所 示建物，即D 棟12樓，下稱506 號12樓建物）及系爭複丈 成果圖B 部分之建物（即13樓之部分），該房屋屬於樓中 樓型態，系爭複丈成果圖B 部分建物為皇宸公司於起造時 所興建。王淑敏並於80年5 月14日登記（謄本上記載原因 為發生日為80年4 月2 日）。
（二）王淑敏與皇宸公司於79年簽立「房屋預定買賣合約書」， 該份由王淑敏為立同意書人之合約書附件㈥記載「茲同意 雙橡園12樓屋頂平台除公共設施外，其使用權歸12樓住戶 所有，但該項使用以不影響建築物結構安全與外觀整齊為 原則」（日期為79年5 月1 日，本院卷一104 頁）、同份 皇宸公司為立同意書人之附件㈥記載「本公司同意甲方購 買金額內包含12樓之頂層屋頂平台永久使用權（雙橡園D 棟12樓）。並如附圖增建使用」（日期為79年1 月18日， 本院卷一第111 頁，惟原告對於皇宸公司為立同意書人之 附件㈥之真正仍有爭執）。
（三）系爭複丈成果圖D 、E 部分之建物（即門牌號碼高雄市○
鎮區○○路000 號13樓，下稱系爭510 號13樓建物）為建 商皇宸公司起造（為未保存登記建物），起造後由皇宸公 司負責人顏振成做為住家使用。訴外人陳毓祐與顏振長（ 代理顏振成）於84年7 月17日就系爭510 號13樓建物簽立 「不動產讓與契約書」，將系爭510 號13樓建物出售予陳 毓祐，而陳毓祐為陳吉勇之子，自84年起即居住在系爭 510 號13樓建物。
（四）張志宏於82年5 月24日（登記時間為82年5 月28日）向前 手顏詩蘭購買如附表編號3 所示建物（下稱系爭512 號12 樓）。系爭512 號12樓建物屬於樓中樓型態，系爭複丈成 果圖F 部分建物為皇宸公司於起造時所興建。另系爭複丈 成果圖編號G 、H 部分，均由張志宏使用（惟兩造就張志 宏所購買之範圍有無包括13樓部分，及複丈成果圖G 、H 部分是否為皇宸公司所興建仍有爭執）。
（五）訴外人顏詩蘭前向陳吉勇提起將系爭510 號13樓騰空返還 等訴訟，經本院103 年度訴字第2337號案件審理，判決顏 詩蘭敗訴，顏詩蘭不服提起上訴，再經臺灣高等法院高雄 分院104 年度上字第345 號判決駁回上訴，顏詩蘭不服提 起上訴，經最高法院105 年度台上字第1275號案件審理， 顏詩蘭於上訴第三審期間提出顏振成向皇宸公司購買2 棟 12樓房屋（即門牌號碼510 號12樓）之「房屋預定買賣合 約書」（即本院卷二第473 頁至第519 頁），該合約書附 件㈥之屋頂平台使用權同意書，與王淑敏所提出之內容相 同。
四、本件爭點：
（一）皇宸公司與雙橡園大樓承買戶間就大樓屋頂平台使用權， 有無成立分管契約（約定專用權）？
（二）被告得否依上開分管契約使用系爭增建部分建物？（三）原告請求被告拆除系爭增建部分，並返還該部分屋頂平台 予全體區分所有權人，是否有據？
五、本院之判斷
（一）皇宸公司與雙橡園大樓承買戶間就大樓屋頂平台使用權， 有無成立分管契約（約定專用權）？
1.按98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項規定：「共有 物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，是共 有人之一人或數人，除經全體共有人同意或經協議外，不 得任意圈占共有物之一部或全部，否則對於他共有人仍屬 無權占有。而共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特 約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於受 讓人固仍繼續存在，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管
契約，亦無可得而知之情形，受讓人如仍受讓與人所訂分 管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，應認不 受分管契約之拘束（司法院大法官會議釋字第349 號解釋 、最高法院48年台上字第1065號判例意旨參照）。共有人 間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分 而為管理者，為共有物之分管契約。是共有物分管契約係 共有人就共有物管理方法所成立之協議，協議成立時間於 98年1 月23日民法第820 條第1 項修正前者，依該條項規 定，應得共有人全體同意達成協議方得訂定之，而其協議 之方式不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意 思表示，亦包括在內。
2.被告辯稱皇宸公司與系爭大樓承買戶間就系爭大樓屋頂平 台使用權，已成立分管契約約定由頂樓住戶即被告使用一 節，雖為原告所否認，然系爭買賣合約書第5 條乃約定： 「屋頂平台除公共設施設備部分外（即樓梯間、電梯間、 水箱、走道）由全體住戶共同使用與維護之權利義務，其 餘屋頂使用權歸於頂層所有權人所有。」（見本院卷一第 96頁），而系爭合約書附件㈥亦記載：「茲同意雙橡園12 樓屋頂平台除公共設施外，其使用權歸12樓住戶所有，但 該項使用以不影響建築物結構安全與外觀整齊為原則」等 語（見本院卷一104 頁），參以本院調閱103 年度訴字第 2337號案件卷證（即訴外人顏詩蘭前向陳吉勇提起將系爭 510 號13樓騰空返還等訴訟），顏詩蘭於該案中所提出顏 振成向皇宸公司購買2 棟12樓房屋（即門牌號碼510 號12 樓）之「房屋預定買賣合約書」，該合約書附件㈥之屋頂 平台使用權同意書，與王淑敏所提出之內容相同，有該契 約書在卷可考（見本院卷二第473 頁至第519 頁），且為 兩造所不爭執，再佐以原告所另提出系爭大樓其他住戶與 皇宸公司所簽署之合約書，亦均有相同之約定（見本院卷 二第409 頁至第447 頁），當認系爭合約書為真正，而足 徵系爭大樓建商皇宸公司以系爭合約書第5 條及附件㈥之 約款與各承購戶約定，系爭大樓屋頂平台歸頂樓即12樓住 戶使用，而合意成立分管契約，則依前開說明，系爭大樓 各承買戶及其後之受讓人應受該分管契約之拘束，是被告 所辯系爭大樓屋頂平台使用權，有成立分管契約約定由頂 樓住戶即被告使用一節，即屬可採。
（二）被告得否依上開分管契約使用系爭增建部分建物？ 1.區分所有人依分管契約就共有部分有專用權者，應依分管 契約所約定之方式而為管理使用，其就該共有部分為使用 、收益、管理方屬有正當權源，如逾分管契約所約定之方
式而為管理使用，自仍難認為正當。被告雖就系爭大樓屋 頂平台因分管契約之存在而享有使用權，然此與被告就「 系爭增建部分」是否亦因分管契約之存在而有權占有，仍 屬二事。被告雖提出系爭大樓銷售廣告，及王淑敏與皇宸 公司所簽立之合約書，欲證明系爭增建部分均為建商以樓 中樓之型態所興建，亦為分管契約之範圍，而得由被告使 用云云，然依被告所提出之銷售廣告平面圖（見本院卷一 第93頁螢光筆標示部分），及王淑敏所提出系爭合約書之 附圖（見本院卷一第110 頁），可知13樓部分雖有繪製平 面圖，然皇宸公司所規劃13樓使用之空間，約略僅有13樓 平面空間之一半，即北側部分，不包含近廣西路側之另一 半部分，此對比本院至現場履堪時所繪製之簡圖（本院卷 一第202 頁）及系爭複丈成果圖（本院卷二第133 頁）， 可知系爭增建部分所佔用之範圍與12樓部分完全相同即明 ，是皇宸公司銷售系爭大樓之廣告平面圖，與系爭增建部 分實際狀況，已不相符，已無從認皇宸公司與各承購戶所 成立之分管契約內涵，包含被告所使用之系爭增建部分。 參以王淑敏與皇宸公司所簽立之系爭合約書，雖在合約書 第1 點另以手寫方式註記王淑敏所購買之建物，尚包含「 及屋頂層增建房間」、「增建部分如附圖」等語（見本院 卷一第94頁、第109 頁至第110 頁），惟此部分之真正已 為原告所否認，即應由被告舉出其爭證據證明皇宸公司與 其他承購戶均有上開約定之證明。參以顏詩蘭於他案所提 出，顏振成向皇宸公司購買2 棟12樓房屋（即門牌號碼51 0 號12樓，現為王吉勇使用之部分）之「房屋預定買賣合 約書」，該合約書其餘內容均與王淑敏相同，然合約書第 1 條部分，卻未另以手寫方式標註買賣範圍包括「屋頂層 增建房間」等語，或另有將「增建部分」提供圖說之情形 （見本院卷二第475 頁），則王淑敏前揭提出之部分係以 手寫方式記載，已與系爭合約書其他約定均係以印刷記載 之情形不同，至多僅可認係建商與王淑敏簽訂時另行合意 之特約，皇宸公司負責人顏振成與皇宸公司之合約尚且無 此特約，即難認系爭增建部分，均屬建商皇宸公司與各承 購戶分管契約之範疇。至於系爭大樓住戶，固均知悉系爭 增建部分為樓中樓型態由被告使用，然此至多僅能推認系 爭大樓其他樓層住戶對於系爭大樓屋頂平台，經被告以系 爭增建部分占有使用，未為積極反對，尚難遽認有得由被 告以使用系爭增建部分之方式專用系爭屋頂平台之合意。 2.再觀系爭合約書附件部分，已註明被告使用系爭大樓屋頂 平台「以不影響建築物結構安全與外觀整齊為原則」等語
（見本院卷一104 頁），然系爭大樓於80年1 月8 日取得 （80）高市工建築使字第26號使用執照時，僅記載「屋頂 突出物」為樓梯間、機械室、水箱，面積共131.9 平方公 尺，有該使用執照、執造資料明細及竣工圖在卷可考（見 本院卷一第122 頁、卷二第193 頁至第195 頁、第245 頁 至第247 頁），當認皇宸公司聲請使用執照時，屋頂平台 並無其他建物存在。而高雄市政府工務局前於103 年2 月 13日以高市違鎮字第1023號處分書，拆除陳吉勇就系爭複 丈成果圖所示E 部分建物；而系爭大樓屋頂平台設有違章 建築，不符合執照核發時之技術規則有關屋頂避難平台規 定，有該局109 年1 月7 日高市工務隊第00000000000 號 函及檢附之文件在卷可稽（見本院卷第255 頁至第261 頁 ），佐以當時施行之建築技術規則設計施工篇第99條規定 ，系爭屋頂平台為應設置樓梯通達可供系爭大廈住戶共同 避難使用，且不得建造其他設施，是系爭大樓屋頂平台固 得由全體區分所有權人約定為被告專用，然其約定仍不得 違反上開建築法規之規定，與分管契約有關影響結構安全 等限制。而系爭增建部分，經工務局認定未符合前述以當 時施行之建築技術規則設計施工篇第99條規定，而屬違章 建築，已如前述。再者，本院至現場履勘時，系爭大樓現 有之屋頂平台（即現有之13樓屋頂）並不相通，系爭大樓 C 、D 棟住戶如需至頂樓避難，僅得至該棟之頂樓樓梯間 空地避難，無法橫跨至A 、B 棟現有之屋頂平台，有本院 履勘筆錄及現場照片在卷可考（見本院卷一第169 頁至第 188 頁），益徵系爭增建部分之存在，已變更系爭屋頂平 台之構造與使用目的，並足以排除系爭大樓其他區分所有 人，就所占用系爭屋頂平台部分為共同避難使用，難認被 告與其他樓層承買人向皇宸公司購買區分所有建物時，即 有同意得由被告以興建系爭增建部分之方式，占有系爭大 樓屋頂平台使用。是被告所有之系爭增建部分，已逾越依 分管契約所得使用之方式，則全體區分所有權人請求本於 民法第767 條第1 項之規定，請求被告拆除系爭增建部分 建物，即屬有據。
（三）原告請求被告拆除系爭增建部分，並返還該部分屋頂平台 予全體區分所有權人，是否有據？
按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所 有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共 有物之全部，為本於所有權之請求；但回復共有物之請求 ，僅得為共有人全體之利益為之，民法第 767 條第 1 項 、第821 條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對
於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之 特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂 共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權 利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或 一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院 62年台上字第1803號裁判參照）。被告雖為系爭大樓屋頂 平台之專用使用權人，然就系爭增建部分，乃無權占有系 爭屋頂平台，已如前述，則原告主張被告就該部分侵害全 體區分所有權人對於系爭大樓屋頂平台之所有權，而依民 法第767 條第1 項前段規定，請求被告自系爭增建部分建 物遷出並拆除，核屬有據。又被告依分管契約之約定，就 系爭屋頂平台本可在不違反其設置目的、通常使用方法及 相關建築法令之情形下而為單獨使用，則被告將系爭增建 部分建物拆除後，即足以消滅被告無權占有而侵害其他區 分所有權人所有權之狀態，且仍可依分管契約單獨管理使 用屋頂平台，是原告另請求被告將所占用之部分騰空返還 全體區分所有權人，則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第819 條第2 項、 第821 條等規定，請求被告自系爭增建部分遷出並拆除，為 有理由，另請求被告將上開部分騰空返還全體區分所有權人 部分，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，就原告勝訴部分聲請宣告假執行及免 為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金 額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回失 所依附，應併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第390 條、第392 條第2 項，訴訟費用酌量情形 由兩造平均分擔，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
民事第三庭 法 官 鄭珮玟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 王芷鈴
附表
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│編號 │所有權人 │被告所有之建物 │系爭複丈成果圖位置 │
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│ 1 │王淑敏 │高雄市前鎮區廣西路506 │編號B （面積88平方公尺│
│ │ │號12樓建物（即前鎮區愛│）、C 部分（面積5 平方│
│ │ │群段7286建號） │公尺） │
├───┼─────┼───────────┼───────────┤
│ 2 │陳吉勇 │高雄市前鎮區廣西路 510│編號 D （面積 175 平方│
│ │ │號13樓（為未保存登記建│公尺）、E 部分（面積 │
│ │ │物） │30 平方公尺） │
├───┼─────┼───────────┼───────────┤
│ 3 │張志宏 │門牌號碼高雄市前鎮區廣│編號F（面積73平方公尺 │
│ │ │西路 512 號 12 樓建物 │）、G （面積15 平方公 │
│ │ │（即前鎮區愛群段7319建│尺）、H （面積 15平方 │
│ │ │號） │公尺）部分 │
└───┴─────┴───────────┴───────────┘
附圖：高雄市前鎮區地政事務所108 年8 月1 日複丈成果圖（系爭複丈成果圖）