臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第725號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林金谷
義務辯護人 潘欣愉律師
被 告 施瀞媗
義務辯護人 翁羚喬律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第5796號、108年度偵字第10392號），本院判決如下：
主 文
林金谷犯如附表一編號1至5、7至10所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至5、7至10所示之刑（含主刑、沒收及沒收銷燬部分）。應執行有期徒刑肆年拾月。
施瀞媗犯如附表一編號1至6所示之罪，各處如附表一編號1至6所示之刑。其中附表一編號1至5所示部分，應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、林金谷及施瀞媗為男女朋友關係，明知海洛因及甲基安非他 命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第 一、二級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生福利部公 告列為不准登記為藥品並禁止使用在案，係藥事法第22條第 1項第1款規定之禁藥，均依法不得販賣、轉讓，竟分別為下 列犯行：
㈠林金谷與施瀞媗共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，如附表一編號1至5所示，共同販賣第二級毒 品甲基安非他命各1包與施瀞媗之胞弟施雅圖共5次，施雅圖 則於民國108年3月8日某時，一次交付該5次毒品交易之價金 合計新臺幣（下同）7000元與施瀞媗，由施瀞媗轉交林金谷 以牟利。
㈡施瀞媗基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，如 附表一編號6所示，轉讓甲基安非他命1包與施雅圖。 ㈢林金谷基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，如附表一編號7
所示，將摻有第一級毒品海洛因之香菸2支轉讓與洪永吉施 用解癮1次。
㈣林金谷基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，如 附表一編號8至10所示，販賣第二級毒品甲基安非他命與梁 弘昌、白有榮。
二、為警分別於108年3月14日13時20分許，在高雄市○○區○○ 路000巷000號前，扣得如附表二所示物品；於108年3月14日 14時20分許，在高雄市○○區○○路00號1樓，扣得如附表 三所示物品；於108年23月14日15時許，在高雄市○○區○ ○○街00號2樓，扣得如附表四所示物品，始悉上情。 理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項 證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳 述，雖係傳聞證據，然被告施瀞媗之辯護人於本院準備程序 時表示，除證人施雅圖於警詢時之陳述外，同意上開言詞、 書面陳述，均有證據能力（院卷第51頁）；被告林金谷之辯 護人則於本院審理時，表示同意上開言詞、書面陳述，均有 證據能力（院卷第124、125頁），復據本院於審理之調查證 據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告等2人及其辯護 人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法 不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證 事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據 能力。
按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑 事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據 能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第 159條之2規定，始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中 並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關 傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據 。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告施瀞媗 之辯護人主張證人施雅圖於警詢時之陳述無證據能力，經查
，證人施雅圖於警詢時之陳述內容，核與審判中之陳述一致 ，依前開說明，前揭警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情 形，應無證據能力，當以證人施雅圖於審判中之證述作為證 據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告林金谷如附表一編號1至5、8至10所示部分： ⒈被告林金谷前揭犯行，業經被告林金谷於偵訊（偵二卷第 9至10頁）及本院審理時（院卷第124、127、153頁）均坦 承不諱，核與證人施雅圖於警詢、偵訊及本院審理時（警 一卷第69至76頁、偵一卷第85至88頁）、證人白有榮及梁 弘昌於警詢、偵訊及審理時（警一卷第103至109頁、警二 卷第87至93頁、偵一卷第43至45頁、第247至249頁、院卷 第125至129頁）之證述內容相符，復有指認犯罪嫌疑人紀 錄表（警一卷第57至61頁、第77至81頁、第111至115頁、 警二卷第94至96頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊於 108年3月14日13時20分許，在高雄市○○區○○路000巷 000號前執行搜扣之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警 一卷第123至128頁）、於108年23月14日15時許，在高雄 市○○區○○○街00號2樓執行搜扣之搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表（警一卷第139至145頁）、扣押物品照片（ 警一卷第149、153頁、警二卷第149頁、偵三卷第59頁、 第67至81頁）、被告林金谷持用之門號0000000000號行動 電話與白有榮持用之門號0000000000號行動電話於108年2 月20日12時59分許、108年2月21日23時49分許之通訊監察 譯文（警一卷第197頁）、被告林金谷持用之門號0000000 000號行動電話與梁弘昌持用之門號0000000000號行動電 話於108年3月3日10時4分許之通訊監察譯文（警二第100 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊毒品危害防制條例 案件嫌犯代號與真實姓名對照表（警一卷第203頁）、高 雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第七隊21分隊偵辦毒品 案件嫌疑人尿液採證代碼與姓名對照表1份（偵二卷第45 頁、院卷第36、39、42頁）、法務部調查局濫用藥物實驗 室108年4月25日調科壹字第10820000000號鑑定書（警二 卷第167頁）、高雄市立凱旋醫院108年5月7日高市凱醫驗 字第58942號、108年8月16日高市凱醫驗字第59919號濫用 藥物成品檢驗鑑定書（警二卷第168至171頁、偵三卷第 137至143頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊108年度 毒保字第136號扣押物品清單（偵一卷第285頁）、正修科 技大學超微量研究科技中心108年4月1日第R00-0000-000
、R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000號尿液檢 驗報告（偵二卷第49頁、院卷第37、40、44頁）、臺灣高 雄地方檢察署108年度毒保字第223號扣押物品清單（偵三 卷第57頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊108年度檢 管字第1143號、108年度安保字第00473號扣押物品清單（ 偵三卷第61至65頁、第83至87頁）等在卷可稽，足認被告 林金谷前揭任意性自白與事實相符，被告林金谷前揭犯行 ，洵堪認定。
⒉至公訴意旨認被告林金谷如附表一編號8所示犯行，梁弘 昌已返還毛重半錢之甲基安非他命，其餘半錢以扣案大麻 （經送鑑驗後，檢出四氫大麻酚【Tetrahydrocannabinol 】成分，檢驗前淨重0.280公克、檢驗後淨重0.193公克） 抵償云云，無非係以被告林金谷於偵訊時之陳述（偵二卷 第10頁）為其論據。惟查，證人梁弘昌於警詢時證稱：我 於108年3月3日通話前有以8000元，向被告林金谷拿1錢甲 基安非他命等語（警二卷第90頁），復於偵訊時證稱：我 於108年3月2日晚上，至被告林金谷位於銘傳路之租屋處 ，向他買1錢8000元之安非他命，我本來跟他說晚一點將 錢送過去給他，但我沒錢，所以隔天我跟他說毒品都還沒 使用過，所以要把毒品還給他等語（偵一卷第249頁）， 又於審理時證稱：我以8000元向被告林金谷購買1錢之甲 基安非他命，因為我沒辦法付錢，所以想將毒品還給被告 林金谷，我電話中跟被告林金谷說「1個」就是指1錢的意 思，等到被告林金谷把毒品拿過來，才跟我說8000元，因 為我錢不夠，我才說不然隔天將毒品拿去還給他，但之後 被告林金谷就找不到人，被告林金谷沒有借我毒品，我也 不曾向被告林金谷調過毒品，也不曾拿大麻給被告林金谷 等語（院卷第125頁至第127頁反面），依證人梁弘昌前揭 證詞，梁弘昌未有何實際返還甲基安非他命及以大麻抵償 之情事，況被告林金谷於審理時表示對證人梁弘昌所述沒 有意見，亦對如附表一編號8所示犯行坦承不諱，公訴意 旨此部分容有誤會，附此敘明。
㈡被告施瀞媗如附表一編號1至5所示部分：
訊據被告施瀞媗固坦承其與告林金谷以如附表編號1至5所示 之方式，交付甲基安非他命與施雅圖，並於108年3月8日某 時，向施雅圖拿取7000元後，再轉交林金谷之事實（院卷第 50頁、第124頁反面），惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱： 我與林金谷係如附表一編號1至5所示，無償請施雅圖施用甲 基安非他命，我收取的7000元不是販毒給施雅圖之所得等語 （院卷第50頁、第124頁反面）。經查，證人施雅圖於偵訊
時證稱：我於108年2月間，向林金谷購買甲基安非他命5次 ，因而於108年3月8日某時，交付7000元給被告施瀞媗，第4 次我有問林金谷這4次總共多少錢，他說會跟被告施瀞媗說 ，後來被告施瀞媗跟我說這4次共5000元，第5次我也是跟林 金谷拿甲基安非他命1包，林金谷直接跟我說加之前的5000 元，總共是7000元，所以我於108年3月8日直接拿7000元給 被告施瀞媗等語（偵一卷第87頁），其於審理時證稱：我於 108年3月8日交付7000元給被告施瀞媗，作為補貼我之前施 用毒品之意，被告施瀞媗跟我說要補貼，我說我領薪水再補 貼，因為我有時找不到林金谷，就問被告施瀞媗，被告施瀞 媗告訴我前4次毒品要5000元，被告施瀞媗會提醒我，叫我 領薪水時要還錢，我現在沒欠林金谷錢等語（院卷第130至 134頁），又共同被告林金谷於警詢時陳稱：我有收到7000 元，這應該是跟我購買毒品的錢等語（警一卷第14頁），其 於偵訊時陳稱：我確實有跟施雅圖說這4次共5000元，拿第5 次我又跟施雅圖說加之前的總共7000元等語（偵一卷第159 頁），並對附表一編號1至5所示販毒與施雅圖之犯行，均坦 承不諱（偵二卷第9至10頁），其於本院準備程序時陳稱： 我知道7000元是附表一編號1至5所示要貼補我的錢等語（院 卷第24頁），復於審理時證稱：我對於被告施瀞媗知悉我賣 給施雅圖的毒品比較便宜，沒有意見，被告施瀞媗不能自由 的拿毒品，她會跟我講，我再留在家裡，我賣給施雅圖5次 ，前4次總共5000元，再加上第5次2000元，總共7000元等語 （院卷第134頁反面至第137頁反面），衡以施雅圖、林金谷 與被告施瀞媗分別為姊弟及男女朋友，則施雅圖及林金谷應 無設詞構陷被告施瀞媗之動機，渠等前揭證詞之可信度高， 殊值採信，依前揭證詞，足見施雅圖於108年3月8日某時， 透由被告施瀞媗轉交付林金谷7000元，係被告施瀞媗與林金 谷如附表一編號1至5所示販賣甲基安非他命與施雅圖之對價 ，又被告施瀞媗曾告知施雅圖前4次毒品交易價額為5000元 ，並叮囑施雅圖於領取薪水後儘速還款，且知悉林金谷售與 施雅圖之甲基安非他命，價格較為便宜，足證被告施瀞媗知 悉林金谷提供與施雅圖之甲基安非他命並非無償，而係販賣 與施雅圖。況被告施瀞媗於警詢時陳稱：我知道林金谷有在 販賣毒品，林金谷不在家時，會電話告知我何人會過來購毒 ，並告知我要向對方收取的金額，由我當面向購毒的藥腳收 取購毒費用，施雅圖於108年3月8日交付7000元給我，說是 託我拿給林金谷，作為購買甲安非他命的錢，是施雅圖領完 薪水後月結購毒款項，因為林金谷除了我以外，不會無償提 供毒品給他人施用，所以我會交代施雅圖領薪水後，要將購
毒的錢還給林金谷等語（警一卷第43至49頁），其於偵訊時 陳稱：施雅圖有向林金谷購買毒品，只是林金谷算施雅圖比 較便宜，施雅圖於108年2月開始，陸續每週找我及林金谷拿 1包甲基安非他命，共拿5次，並於108年3月8日直接拿7000 元給我，施雅圖跟林金谷聯絡要買毒品，也是透過我聯絡， 施雅圖不會直接聯絡林金谷等語（偵一卷第150頁），並於 偵訊時坦承與林金谷共同販毒給施雅圖（偵一卷第151頁） ，衡酌被告施瀞媗上開坦承之事實，核與施雅圖、林金谷前 揭陳述內容大致相符，足見被告施瀞媗知悉林金谷對外販賣 毒品，除其與林金谷為男女朋友，林金谷可無償提供施用外 ，其他人均須向林金谷購買，而施雅圖為被告施瀞媗之弟， 故林金谷以較便宜價格販售甲基安非他命與施雅圖，被告施 瀞媗曾叮嚀施雅圖領取薪水後，須將購毒價金返還林金谷， 益徵施雅圖交付7000元與被告施瀞媗以委請轉交林金谷之際 ，被告施瀞媗主觀上知悉該款項為附表一編號1至5所示販毒 犯行之對價甚明，則被告施瀞媗前揭犯行，應堪認定。至被 告施瀞媗於本院準備程序及審理時改辯稱：我收取的7000元 不是販毒所得云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。 ㈢被告施瀞媗如附表一編號6所示部分：
被告施瀞媗前揭犯行，業經被告施瀞媗於偵訊、本院準備程 序及審理時（偵一卷第151頁、院卷第50頁反面、第124頁反 面）均坦承不諱，核與證人施雅圖於偵訊時之證述內容相符 （偵一卷第87頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第 77至81頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊於108年3月14 日15時許，在高雄市○○區○○○街00號2樓執行搜扣之搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第139至145頁）、扣 案物品照片（警一卷第153頁、警二卷第149至166頁）、高 雄市立凱旋醫院108年8月16日高市凱醫驗字第59919號濫用 藥物成品檢驗鑑定書（偵三卷第143頁）、高雄市政府警察 局刑事警察大隊偵察第七隊21分隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液 採證代碼與姓名對照表（偵二卷第45頁）、正修科技大學超 微量研究科技中心108年4月1日第R00-0000-000號尿液檢驗 報告（偵二卷第49頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊 108年度安保字第00473號扣押物品清單（偵三卷第83頁）、 臺灣高雄地方檢察署檢察官108年度毒偵字第1810號緩起訴 處分書（院卷第55至58頁）、高雄市政府警察局刑事警察大 隊偵七隊職務偵查報告（院卷第94至98頁）、本院辦理刑事 案件電話紀錄查詢表（院卷第99頁）等在卷可稽，足證被告 施瀞媗前揭任意性自白與事實相符，被告施瀞媗前揭犯行， 足堪認定。
㈣被告林金谷如附表一編號7所示部分：
被告林金谷前揭犯行，業經被告林金谷於警詢、偵訊、本院 準備程序及審理時（警一卷第13頁、偵一卷第158頁、院卷 第24、124頁）均坦承不諱，核與證人洪永吉於警詢及偵訊 時之證述內容相符（警一卷第83至87頁、偵一卷第19至21頁 ），復有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第7隊20分隊 偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表（警一卷第186頁 ）、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第七隊21分隊偵辦 毒品案件嫌疑人尿液採證代碼與姓名對照表（院卷第36頁） 、正修科技大學超微量研究科技中心108年4月1日第R00-000 0-000號尿液檢驗報告（院卷第37頁）等在卷可稽，足認被 告林金谷前揭任意性自白與事實相符，被告林金谷前揭犯行 ，堪予認定。
㈤按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所定之第一、二級毒品，且安非他命類藥物業經行政 院衛生福利部公告列為不准登記為藥品並禁止使用在案，係 藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，均依法不得販賣、轉 讓，又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量 ，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知， 毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查 禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒 持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。審酌施雅圖雖為被 告林金谷女友即被告施瀞媗之胞弟，惟被告林金谷於本院準 備程序時陳稱：我不清楚施雅圖如何算出7000元，施雅圖給 我的7000元可能也有多給等語（院卷第24頁），足見被告林 金谷雖以較便宜之價格販賣甲基安非他命與施雅圖，仍因此 獲有利益，又被告林金谷與購毒者梁弘昌、白有榮間，並無 特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒風險， 將毒品無償交付之理，足見被告等2人如附表一編號1至5、 被告林金谷如附表一編號8至10所示之犯行，均係基於營利 之意圖無訛。
㈥綜上，本件事證明確，被告等2人前揭犯行已臻明確，均應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2 項第2款定有明文。又甲基安非他命業經行政院衛生署（現 改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號 公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1 項第1款所列之禁藥，復經衛生福利部於97年8月21日以衛藥 字第0970037760號函釋示明確。行為人明知為禁藥而轉讓予 他人者，其轉讓行為同時該當於毒品條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應優先 適用藥事法第83條第1項之規定論罪（最高法院103年度台上 字第1268號判決意旨參照）。查被告施瀞媗如附表一編號6 所示轉讓與施雅圖之甲基安非他命1包，業經警方當場查扣 在案，經送鑑驗後，檢驗前淨重0.87公克、檢驗後淨重 0.843公克，有高雄市立凱旋醫院108年8月16日高市凱醫驗 字第59919號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（偵三卷第 143頁），則被告施瀞媗無償轉讓之甲基安非命，淨重未逾 10公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規 定），又被告施瀞媗轉讓甲基安非他命之對象施雅圖係成年 人，有施雅圖之年籍資料在卷可考，無毒品危害防制條例第 9條規定之適用，故被告施瀞媗如附表一編號6所示無償轉讓 甲基安非他命之舉，揆諸上揭說明，應優先適用藥事法規定 處斷，則公訴意旨認被告施瀞媗犯毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品云云，容有誤會。又對於不同刑罰 法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關 法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上， 於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院27年上字第 2615號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之 行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥 事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中 均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法 院104年度第11次刑事庭會議決議參照），揆諸前揭說明， 是被告施瀞媗所犯轉讓禁藥之犯行，無毒品危害防制條例第 17條第2項規定之適用，附此敘明。
㈡核被告林金谷、施瀞媗如附表一編號1至5所為，均係違反毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告施瀞媗 如附表一編號6所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪； 被告林金谷如附表一編號7所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項轉讓第一級毒品罪；被告林金谷如附表一編號8至10
所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒 品罪。被告林金谷、施瀞媗如附表一編號1至5所示犯行，具 犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯。被 告等2人販賣、轉讓甲基安非他命或海洛因前持有甲基安非 他命、海洛因之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸 收，不另論罪。被告等2人所犯上開各罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重或減輕事由：
⒈按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則 。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重 最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨 ）。被告林金谷前因違反毒品危害防制條例案件，迭經臺 灣高雄地方法院90年度訴字第92號、臺灣高等法院高雄分 院91年度上訴字第1237號判決判處有期徒刑8年及10月確 定，經臺灣高等法院高雄分院於103年3月20日以96年度聲 減字第421號裁定應執行有期徒刑8年3月確定，於100年11 月24日假釋出監付保護管束。其復因施用毒品案件，經臺 灣高雄地方法院以102年度簡字第4678號判決有期徒刑2月 確定，又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年 度審訴字第333號判決判處應執行有期徒刑7月確定，再因 施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度簡字第 1147號判決判處應執行有期徒刑4月確定，另因偽造文書 案件，經臺灣高雄地方法院以104年度審訴字第995號判決 判處應執行有期徒刑1年2月確定，前揭各罪刑，經臺灣高 雄地方法院於104年12月7日以104年度聲字第4920號裁定 應執行有期徒刑2年確定，撤銷假釋而接續執行，於107年 3月6日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案 記錄表在卷足憑，則依被告林金谷之累犯及如犯罪事實之 犯罪情節，既無上開解釋所指罪刑不相當之情事，本案被 林金谷告於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，應論以累犯，均依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正
犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他 正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供 出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查 ，本件被告林金谷雖供出毒品來源，惟經聲請通訊監察及 執行搜索，皆未能查獲相關犯罪事證，有高雄市政府警察 局刑事警察大隊108年12月5日高市刑大偵21字第10872861 700號函（院卷第34頁）在卷可稽，則被告林金谷前揭犯 行，揆諸前開說明，無依毒品危害防制條例第17條第1項 減輕其刑之餘地。
⒊偵審自白部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約 司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時 ，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形， 始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外， 一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可（最高法院102年度台上字第2878號裁判意旨 ）。查被告林金谷如附表一編號1至5、7至10所示犯行 ，於偵查及審判中均已自白，業經本院敘述如上，揆諸 前開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑。
⑵至被告施瀞媗之辯護人於審理時辯稱：被告施瀞媗就附 表編號1至5之客觀事實均有承認，僅法律評價有所爭執 ，應有偵審自白之適用云云（院卷第153頁）。惟按， 毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合 資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒 品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之 毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販 賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已 就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定 之適用（最高法院103年度台上字第3383號裁判意旨）
。查被告施瀞媗如附表一編號1至5所示之犯行，於審判 時僅承認無償轉讓，矢口否認其收取之7000元與毒品交 付有何對價關係，揆諸前揭說明，實難認被告施瀞媗於 審理時就附表一編號1至5所示犯行業已自白，自無該條 例第17條第2項規定之適用。
⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕 之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事 判決意旨參照）。又同為販賣第二級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節亦未必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中 、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易者 亦有之，縱同屬販賣第二級毒品之行為，所造成危害社會 之程度自屬有異，然此類犯罪之法定最低本刑均屬一致， 難謂盡符事理之平，應依行為人客觀之犯行與主觀之惡性 加以考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當， 符合比例原則。經查：
⑴被告施瀞媗如附表一編號1至5所示販賣甲基安非他命之 交易對象，僅被告施瀞媗之胞弟施雅圖1人，且5次交易 總金額7000元，交易數量有限，且甲基安非他命係由被 告林金谷所提供，被告林金谷於本院準備程序時亦表示 ：7000元沒有分給被告施瀞媗等語（院卷第24頁），以 被告施瀞媗之犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，又無 證據足以證明被告施瀞媗為大量走私進口或長期販賣毒 品之所謂「大盤」之販毒者，其惡性及犯罪情節核與大 毒梟有重大差異，因被告施瀞媗無毒品危害防制條例第 17條第2項規定之適用，如不論其犯罪情節輕重，遽處 以販賣第二級毒品罪之法定最低本刑即7年有期徒刑， 誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說 明，被告施瀞媗如附表一編號1至5之犯行，其犯罪情狀 顯有堪予憫恕之處，本院認縱科以最低度刑之有期徒刑 7年，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕 其刑。
⑵至被告林金谷之辯護人於審理時請求依刑法第59條規定 ，減輕其刑云云。查被告林金谷所犯販賣第二級毒品及 轉讓第一級毒品罪，因毒品危害防制條例第17條第2項 偵審自白減刑之適用，法定刑分別為3年6月及6月以上 有期徒刑，已可就實際之犯罪情節、惡性及所生危害， 於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，尚 難謂有情輕法重情形，是被告林金谷所犯之罪，依一般 國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重， 而有顯可憫恕之處。故本院認被告林金谷此部分犯行， 並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
⒌綜上，被告林金谷前揭犯行，同時具有加重及減輕事由， 應依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等2人如下所述之一切 情狀，量處如主文欄所示之刑，以資儆懲。
⒈犯罪之動機、目的：被告等2人均明知海洛因及甲基安非 他命有害於人體，竟仍販賣或轉讓與他人（被告施瀞媗部 分，無積極證據證明獲有利益）。
⒉犯罪之手段：被告等2人以如附表一所示方式，販賣或轉 讓毒品與他人。
⒊犯罪行為人之生活狀況：被告林金谷於審理時自述從事墓 園工作，月入6萬元之收入（院卷第152頁反面）、被告施 瀞媗於審理時則自述從事家庭清潔，日入1200至2000元不 等之收入（院卷第152頁反面）。
⒋犯罪行為人之品行：被告林金谷除前揭構成累犯部分，不 予重複評價外，尚有詐欺、違反肅清煙毒條例等前案紀錄 ；被告施瀞媗則有施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，素行均難謂良好。
⒌犯罪行為人之智識程度：被告林金谷於審理時自述高職畢 業、被告施靜萱於審理時自述高中畢業之教育程度（院卷 第152頁反面）。
⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告等2人之販賣或轉讓毒 品之次數暨交易數量、金額非鉅，非屬大量販賣毒品之毒 梟。
⒎犯罪所生之危險或損害：被告等2人販賣或轉讓毒品之犯 行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社 會風氣，對社會治安亦有負面影響，所為誠屬不該。 ⒏犯罪後之態度：被告林金谷供出毒品來源（未能查獲）， 並於審理時終能對前揭犯行坦承不諱；被告施瀞媗就附表 一編號1至5之客觀事實坦承屬實，就附表一編號6之犯行 則坦承不諱。
㈤按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重 罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格 特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為 處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌前開實現刑罰公平 性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最 高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。查被告林金 谷如附表一編號1至5、8至10所示犯行，被告施瀞媗如附表 一編號1至5犯行，販賣毒品種類均為甲基安非他命，販毒犯 行之罪質相近，又上開販毒犯行及被告林金谷如附表一編號 7所示轉讓第一級毒品犯行，係同時為警查獲，並審酌被告 等2人販賣或轉讓毒品之數量等情綜合判斷，暨斟酌數罪併 罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式 定應執行刑，依刑法第51條第5款規定，就被告林金谷如附 表一編號1至5、7至10所示之罪及被告施瀞媗如附表一編號1 至5所示之罪，分別定執行刑如主文所示。至被告施瀞媗如 附表一編號6所示轉讓禁藥罪，受6月以下有期徒刑之宣告， 依刑法第41條第3款規定，不得易科罰金，但得易服社會勞 動，依刑法第50條第1項但書第3款規定，得易服社會勞動之