臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度原訴字第19號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 余漢哲
選任辯護人 黃懷萱律師（法律扶助）
被 告 林宏益
選任辯護人 羅玲郁律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第
2792、4195、4368、4922、5396、5957、7630、8595、9942、
10098、10171、10097號）及移送併辦（107年度偵字第5785、
8061、9069、11224、14734號、107年度少連偵字第97號），本
院判決如下：
主 文
余漢哲犯如附表編號1至6所示之罪，各處如附表編號1至6所示之刑（含主刑及沒收部分）。應執行有期徒刑參年。並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，期間為參年。
林宏益犯如附表編號5、6所示之罪，均累犯，各處如附表編號5、6所示之刑（含主刑及沒收部分）。應執行有期徒刑貳年。 事 實
一、緣余漢哲於民國106年12月間，加入詐欺集團，而組成3人以 上、以實施詐術詐取被害人財物為手段、具有持續性、牟利 性之結構性組織，由該詐欺集團某年籍不詳之成年成員以如 附表所示之方式實施詐騙後，余漢哲再以微信（暱稱「高潮 不斷」、顯示圖案為「雞頭」）及Facetime等通訊軟體，傳 遞應提領贓款之金融帳戶帳號與楊凱崴，而楊凱崴自107年1 月初，加入該詐欺集團，負責招募林宏益、郭欣怡、張家容 等人擔任車手提領贓款，並將取得之贓款交與余漢哲，由余 漢哲轉交上手即年籍不詳綽號「小黑」之成年人。二、林宏益依一般社會生活經驗，明知金融機構帳戶為個人信用 、財產之重要表徵，具有一身專屬性質，並可預見將金融帳 戶提供不詳人士使用，可能遭他人利用為詐欺取財轉帳匯款
之犯罪工具，便利犯罪者收取贓款，避免遭追查，竟基於縱 使該結果發生，亦予容任之幫助詐欺取財不確定故意，由林 宏益提供如附表所示之金融帳戶（即內埔豐田郵局帳號：00 0-0000000000000號、玉山商業銀行帳號：000-00000000000 0號）資料供該詐欺集團運用，嗣提升犯意，擔任該詐欺集 團俗稱「大車」之車手角色（即提供名下金融帳戶供詐欺集 團使用，並協助臨櫃提領贓款）。余漢哲、林宏益遂基於參 與犯罪組織之犯意，並共同意圖為自己不法之所有，基於三 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團某成年成員 以如附表所示方式詐騙被害人，致被害人陷於錯誤，而匯款 至指定金融帳戶後，經余漢哲將帳戶帳號告知楊凱崴，由楊 凱崴轉告林宏益等人前往提款，經楊凱崴從中領取報酬，並 將一定比例報酬分配與各車手後（林宏益如附表編號5、6所 示犯行，合計取得報酬4000元），即將餘款交與余漢哲，余 漢哲從中領取1％報酬後，再轉交上手「小黑」。三、案經如附表所示之被害人訴由高雄市政府警察局、高雄市政 府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局新興分局、林園 分局、三民二分局、鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察 官偵查起訴並移送併辦。
理 由
壹、程序事項
一、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以107年度偵字第2792、419 5、4368、4922、5396、5957、7630、8595、9942、10098、 10171、10097號起訴書提起公訴後，又以107年度偵字第 5785、8061、9069、11224、14734號、107年度少連偵字第 97號併案意旨書移送併辦，本院審酌併案意旨書所載之犯罪 事實，經檢察官提起公訴部分，均屬相同，為同一犯罪事實 ，移送併辦意旨所載之全部犯罪事實，自得由本院併予審究 ，合先敘明。
二、證據能力
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟 證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1 日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹， 自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反 組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用 ，不得採為判決基礎（最高法院108年度台上字第36、1900 號判決意旨參照）。查證人田財益、賴悅玲、翁玉鳳、陳阿
雲、張許鳳珠、沈正雄及共同被告楊凱崴、曾文星、周子傑 、曹稚鈞、李婉琪於警詢時所為陳述，對被告余漢哲、林宏 益等人而言，屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述 ，不問符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條 之5等規定與否，絕對不具有證據能力，自不得採為認定被 告等2人關於違反組織犯罪防制條例犯行之判決基礎。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查除上開違反組織犯罪防制條例部分 之證據外，本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料 ，被告等2人及其辯護人於本院準備程序及審理時，已表示 同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（審原訴卷第169 頁、院一卷第153、209頁、院二卷第195頁反面），復據本 院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被 告、辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況， 核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形， 且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當， 應有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、被告余漢哲部分
訊據被告余漢哲固坦承如附表編號1至6所示之詐欺取財犯行 （院二卷第229頁反面），惟矢口否認有何違反組織犯罪防 制條例之犯行，辯稱：我主觀上沒參與犯罪組織之犯意云云 （院二卷第232頁反面）。經查；
㈠被告余漢哲如附表編號1至6所示之犯行，業據被告余漢哲於 警詢、偵訊、準備程序及審理時均坦承不諱（警十二卷第4 至7頁、警二十一卷第3至6頁、偵一卷第74至75頁、偵二十 四卷第113至115頁、偵二十六卷第77至85頁、第111至117頁 、審原訴卷第165至170頁、院一卷第142至160頁、院二卷第 229頁反面），並經證人田財益、賴悅玲、翁玉鳳、陳阿雲 、張許鳳珠、沈正雄於警詢時（警一卷第134至136頁、第 141至143頁、第147至149頁、第153至155頁、第159至161頁 、第166至167頁）、共同被告楊凱崴、林宏益、曾文星、張 家容、郭欣怡、曹稚鈞、周子傑於警詢、偵訊或偵詢、羈押 審理時（【楊凱崴】警一卷第33至39頁、第43至56頁、第60
至66頁、警十一卷第1至3頁、警十三卷第21至22頁、警十五 卷第7至15頁、警十七卷第58至67頁、警二十卷第48至57頁 、、警二十一卷第13至17頁、偵二卷第9至10頁、第135至 136頁、偵二十四卷第103至110頁、聲羈三卷第5至9頁、【 林宏益】警一卷第114至118頁、警十三卷第1頁至第4頁反面 、警十五卷第34至45頁、警二十卷第91至97頁、偵十八卷第 60至61頁、第104至105頁、偵二十四卷第117至118頁、聲羈 五卷第8至11頁、【曾文星】警一卷第80至89頁、警五卷第3 頁至第6頁反面、第71至76頁、警十四卷第1頁至第2頁反面 、警二十卷第144至148頁、偵二卷第11至12頁、偵四卷第9 至10頁、第12頁、第63至64頁、偵九卷第10至11頁、偵十一 卷第9至11頁、第13頁、偵二卷第13至14頁、聲羈一卷第7至 12頁、聲羈二卷第5至8頁、偵五卷第9至10頁、【張家容】 警一卷第92至99頁、警十七卷第243至251頁、偵三卷第4至6 頁、偵二十四卷第103至110頁、聲羈六卷第9至14頁、【郭 欣怡】警一卷第100至110頁、警十七卷第102至111頁、偵六 卷第8至10頁、偵七卷第7至8頁、第30至32頁、偵二十四卷 第103至110頁、【曹稚鈞】警一卷第119至123頁、警十三卷 第5頁至第7頁反面、警十五卷第26至33頁、警十七卷第134 至148頁、警二十卷第216至222頁、偵一卷第50至53頁、偵 十八卷第71至72頁、偵二十四卷第103至110頁、【周子傑】 警一卷第124至130頁、警十七卷第228至235頁、警二十卷第 194至200頁、警二十一卷第25至32頁、偵一卷第70至71頁、 偵二十四卷第103至110頁）證述明確（關於被告余漢哲犯組 織犯罪防制條例部分，前揭經本院認定無證據能力部分，均 不採為不利證據或補強證據），復有監視器影像照片（警一 卷第4至9頁、警五卷第23至31頁、警七卷第17至20頁、警十 三卷第10至13頁、警十七卷第292至295頁、警二十一卷第85 至90頁、第93至98頁）、蒐證照片（警一卷第10至12頁、警 十三卷第19至20頁、第42頁反面至第45頁、警十五卷第70至 73頁、第88至90頁、第92至97頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表 （警一卷第40至42頁、第57至59頁、第67至69頁、第77至79 頁、第111至113頁、第131至133頁、警十三卷第8至9頁、第 38頁、警十七卷第11至16頁、第54至57頁、第112至117頁、 第129至133頁、第149至153頁、第222至227頁、第236至241 頁、第252至257頁、警二十卷第58至60頁、第98至100頁、 第132至134頁、第149至151頁、第201至203頁、第223至225 頁、警二十一卷第7至11頁、第19至23頁、第35至39頁、） 、中區農漁會電腦共用中心匯款委託書（警一卷第137頁） 、宜蘭信用合作社匯款回條（警一卷第144頁）、彰化銀行
匯款回條單（警一卷第150頁）、合作金庫商業銀行匯款申 請書代收入收據（警一卷第156頁）、郵政跨行匯款申請書 （警一卷第162至163頁）、郵局無褶存款存款人收執聯（警 一卷第168頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（警一卷 第139至140頁、第145至146頁、第151至152頁、第157至158 頁、第165頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（警 一卷第169至170頁）、曾文星所申設之臺灣銀行帳號000000 000000號帳戶之客戶基本資料及存摺存款歷史明細查詢明細 （警卷第171至173頁、警五卷第19至20頁）、曾文星所申設 之郵局帳號00000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明 細（警一卷第174至175頁、警五卷第18頁）、郭欣怡所申設 之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易 明細（警一卷第176至177頁、警六卷第13至15頁、警七卷第 25至27頁、偵七卷第19至20頁）、郭欣怡申設之元大銀行沙 鹿中山分行帳號00000000000000號帳戶存摺交易明細（警十 八卷第588至589頁）、林宏益申設之玉山銀行帳號00000000 00000號帳戶之客戶基本資料及交易明細（警一卷第178至 179頁）、林宏益申設之郵局帳號00000000000000號帳戶之 客戶基本資料及交易明細（警一卷第180至181頁）、被告余 漢哲與楊凱崴之微信對話紀錄（警一卷第217至244頁）、受 理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（警五卷第13至14頁、警六 卷第22頁、第30頁）、金融機構聯防機制通報單（警五卷第 14頁反面、警六卷第23頁、第31頁）、田財益申設之山上區 農會帳號00000000000000號帳戶之存摺封面影本（警五卷第 15頁）、受理刑事案件報案三聯單（警五卷第16頁、警六卷 第20頁）、受理各類案件紀錄表（警五卷第17頁、警六卷第 19頁）、臺灣銀行帳號000000000000號、郵局帳號00000000 000000號提領地點明細（警五卷第17頁）、車輛詳細資料報 表（警五卷第22頁）、林宏益申設之郵局帳號000000000000 00號帳戶、玉山銀行帳號0000000000000000號帳戶開戶資料 及提款暨交易明細（警十三卷39頁、警十五卷第65至69頁） 、車牌號碼000-0000號普通重型機車之車輛詳細資料報表（ 警十五卷第100頁）等在卷可稽，足見被告余漢哲之任意性 自白與事實相符，被告余漢哲前揭犯行，堪以認定。 ㈡按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱 犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為 手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及 牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為 「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。經比較新舊
法結果，107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項 將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一 要件即可。查被告余漢哲於警詢時供稱：我找楊凱崴一起來 從事詐欺，我算是楊凱崴的上手，我跟楊凱崴直接聯繫接洽 ，楊凱崴將贓款交給我，我於隔日凌晨2時許，至仁德服務 區，轉交給我的上手即微信暱稱「小黑」之成年人，人頭帳 戶的所有人是楊凱崴自己找的，因楊凱崴是我找進來參加詐 欺集團的，我們的分工是依照階層關係，小黑找我，我再找 楊凱崴等語（警十二卷第4至7頁、警二十一卷第4至5頁）， 其於偵訊時供稱：楊凱崴及旗下車手詐騙之贓款交給我，我 交給上手「小黑」，楊凱崴是我底下的車手頭，楊凱崴底下 有車手郭欣怡、林宏益、曾文星，我從107年1月份加入詐騙 集團，是「小黑」找我加入，楊凱崴是我介紹進來車手集團 工作的，楊凱崴的工作是車手頭，會再介紹其他車手進來提 領贓款，之後將收取的贓款轉交給我（偵一卷第74頁、偵二 十四卷第113至114頁、偵二十六卷第79頁），於準備程序時 供稱：我負責將楊凱崴交給我的錢交給「小黑」，楊凱崴下 面有車手，每個金融帳戶有3個車手負責提錢，我是抽1%， 我是先拿錢，再將剩下的錢交給小黑，從事詐騙的人我不知 道，我也不知道實際詐騙的手法是什麼，但我知道這是詐騙 的錢，楊凱崴是車手頭，實際實施詐騙另有其人等語（院一 卷第149頁）；又同案被告楊凱崴於本院準備程序時陳稱： 我負責找人頭帳戶及監督人頭帳戶去領款，被告余漢哲會打 電話給我，說那個帳戶有匯款進去，我就負責聯絡車手去領 款，並將車手提領款項交與被告余漢哲，我及車手獲得報酬 為詐騙款項的百分之五、六，我給車手一天百分之三到四， 其餘都是我的等語（審原訴卷第112頁），復參以上開事證 ，足見本案雖無證據證明該詐欺集團有何具體名稱、固定營 運處所等情，惟可認定該詐欺集團乃分由各人擔負一定工作 內容，於該詐欺集團某成年成員以如附表所示方式，實施詐 騙，致被害人匯入款項至指定帳戶後，由被告余漢哲負責傳 遞應提領贓款之金融帳戶帳號與楊凱崴，並向楊凱崴取得贓 款轉交上手「小黑」，由楊凱崴負責聯繫車手提領贓款，堪 認該詐欺集團組織縝密、分工精細，非為立即實施犯罪而隨 意組成者，顯為有結構性之組織。又該犯罪組織如附表所示 之犯罪時間、成員分工、遂行詐欺以獲利等情形，足證該詐 欺集團係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性 組織，核與組織犯罪防制條例所定之犯罪組織定義相符。則 被告余漢哲傳遞應提領贓款之領款時間，並收取、上繳贓款 等情，自該當參與犯罪組織之犯罪構成要件，堪以認定。
二、被告林宏益部分
訊據被告林宏益固坦承如附表編號5、6所示之犯行（院二卷 第196頁），惟矢口否認有何參與犯罪組織之犯行，辯稱： 我主觀上沒參與犯罪組織之犯意云云（院一卷第205頁、院 二卷第232頁反面）。經查；
㈠被告林宏益如附表編號5、6所示犯行，業據被告林宏益於警 詢、偵訊、羈押審理、準備程序及審理時均坦承不諱（警一 卷第114至118頁、警十三卷第1頁至第4頁反面、警十五卷第 34至45頁、警二十卷第91至97頁、偵十八卷第60至61頁、第 104至105頁、偵二十四卷第117至118頁、聲羈五卷第8至11 頁、院一卷第205頁、院二卷第196、230頁），並經證人張 許鳳珠、沈正雄於警詢時（警一卷第159至161頁、第166至 167頁）、共同被告余漢哲、楊凱崴、周子傑、曾文星、曹 稚鈞於警詢、偵訊或偵詢、羈押審理時（【余漢哲】警十二 卷第4至7頁、警二十一卷第3至6頁、偵一卷第74至75頁、偵 二十四卷第113至115頁、偵二十六卷第77至85頁、偵二十六 卷第111至117頁、【楊凱崴】警一卷第33至39頁、第43至56 頁、第60至66頁、警十一卷第1至3頁、警十三卷第21至22頁 、警十五卷第7至15頁、警十七卷第58至67頁、警二十卷第 48至57頁、、警二十一卷第13至17頁、偵二卷第9至10頁、 第135至136頁、偵二十四卷第103至110頁、聲羈三卷第5至9 頁、【周子傑】警一卷第124至130頁、警十七卷第228至235 頁、警二十卷第194至200頁、警二十一卷第25至32頁、偵一 卷第70至71頁、偵二十四卷第103至110頁、【曾文星】警一 卷第80至89頁、警五卷第3頁至第6頁反面、第71至76頁、警 十四卷第1頁至第2頁反面、警二十卷第144至148頁、偵二卷 第11至12頁、偵四卷第9至10頁、第12頁、第63至64頁、偵 九卷第10至11頁、偵十一卷第9至11頁、第13頁、偵二卷第 13至14頁、聲羈一卷第7至12頁、聲羈二卷第5至8頁、偵五 卷第9至10頁、【曹稚鈞】警一卷第119至123頁、警十三卷 第5頁至第7頁反面、警十五卷第26至33頁、警十七卷第134 至148頁、警二十卷第216至222頁、偵一卷第50至53頁、偵 十八卷第71至72頁、偵二十四卷第103至110頁）證述明確（ 關於被告林宏益違反組織犯罪防制條例部分，前揭經本院認 定無證據能力部分，均不採為不利證據或補強證據），復有 提款影像（警一卷第4至7頁）、蒐證照片（警一卷第10至12 頁、警十三卷第39頁反面至第40頁、第42頁反面至第45頁、 警十五卷第70至73頁、第88至90頁、第92至97頁）、郵政跨 行匯款申請書（警一卷第162至163頁）、內政部警政署反詐 騙案件紀錄表（警一卷第165頁）、郵局無褶存款存款人收
執聯（警一卷第168頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀 錄表（警一卷第169至170頁）、被告林宏益申設之玉山銀行 帳號0000000000000號帳戶客戶基本資料及交易明細、郵局 帳號00000000000000號帳戶客戶基本資料及交易明細（警一 卷第178至181頁、警十三卷第39頁、警十五卷第65至69頁） 、沈正雄之郵局存摺107年2月8日交易明細（警十三卷第54 頁）等在卷可佐，足見被告林宏益之任意性自白與事實相符 ，被告林宏益前揭犯行，堪以認定。
㈡被告林宏益加入與被告余漢哲同屬之詐欺集團，該詐欺集團 依上開事證，堪認係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利 性之結構性組織，核與組織犯罪防制條例第2條所定「犯罪 組織」之構成要件相符，業經本院認定說明如上，被告林宏 益明知係於詐欺集團擔任取款車手（院一卷第205頁），仍 應允加入並參與犯罪行為，且被告林宏益於審理時自陳：我 領錢實是曹稚鈞跟我去，是楊凱崴派我跟曹稚鈞去領錢等語 （院二卷第231頁至第231頁反面），足見被告林宏益如附表 編號5、6所示擔任車手之犯罪情節，被告林宏益對三人以上 共同犯詐欺取財之犯行，主觀上有所認識，則被告林宏益確 已參與詐欺之犯罪組織，至為明確。
三、綜上，被告余漢哲、林宏益等2人前揭犯行，事證明確，堪 以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪
㈠被告余漢哲、林宏益違反組織犯罪防制條例部分： ⒈按組織犯罪防制條例第2條第1項於107年1月3日修正公布 ，修正前規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實 施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期 徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組 織」，修正後規定將該「具有持續性『及』牟利性」要件 改為「具有持續性『或』牟利性」即可，係放寬犯罪組織 之定義，惟此修正內容就被告等2人本案行為之適用並無 不同，並無有利或不利被告之情形，即不生新舊法比較之 問題（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照） ，應逕行適用現行即修正後之組織犯罪防制條例論處，先 予敘明。
⒉本案屬集團性詐欺犯罪型態，依現今詐欺集團分工細膩， 非少數人所能遂行，諸如謀議成立詐欺集團、提供資金並 招募成員、架設機房及電腦網路通路、收集人頭帳戶與人 頭門號、向被害人施詐、領取被害人匯入或交付之款項、 將詐欺款項交付予負責收款者等工作，是以，詐欺集團除
首謀負責謀議成立詐欺集團並招募成員外，成員中有蒐集 帳戶與門號者、有擔任領款車手者，有提供詐欺集團運作 所需資金之金主、有於機房內以網路電話負責向被害人施 用詐術者，或有負責提供或維護詐欺所用器材、設備者， 有專責收取詐欺款項並統籌分配者，成員間就其所擔任之 工作分層負責。經查：被告余漢哲以微信（暱稱「高潮不 斷」、顯示圖案為「雞頭」）及Facetime等通訊軟體，傳 遞應提領贓款之訊息與楊凱崴，由楊凱崴告知旗下車手提 領贓款，楊凱崴並將取得之贓款交與被告余漢哲，再由被 告余漢哲轉交上手「小黑」，藉此組織分工結構持續實施 詐欺以牟利等情，均經本院認定如上，自屬組織犯罪防制 條例第2條第1項所定之犯罪組織。
⒊按參與犯罪組織之罪，係行為之繼續，一經參與，固即成 罪，但在未經自首或脫離、解散該犯罪組織之前，其犯罪 行為仍在繼續實施中，並未終了（最高法院90年度台非字 第356號判決意旨）。次按組織犯罪防制條例乃以防制組 織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人 法益之目的。該條例第3條第1項及第2項所稱之參與犯罪 組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織 活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則 以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷（司法院釋字 第556號解釋）。準此，被告余漢哲於106年12月間，加入 該詐騙集團負責傳遞提領贓款訊息及轉交贓款；被告林宏 益於107年2月間，加入該詐騙集團擔任車手，均即成立參 與犯罪組織之犯行，不問其參加犯罪活動與否，而至其脫 離本案犯罪組織以前，犯罪行為仍未終了，應認被告余漢 哲、林宏益持續參加組織活動並保持聯絡，而無自首或脫 離本案犯罪組織之情事。綜上，被告余漢哲、林宏益等2 人參與犯罪組識之犯行，事證明確，足堪認定，渠等上開 辯解，核與前開事證不符，均不能採信。
⒋至公訴意旨雖未認被告林宏益有違反組織犯罪防制條例罪 嫌云云。按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起 訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得 就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定 事實，適用法律，變更檢察官所引應適用之法條，庶維訴 訟經濟原則，亦無損被告之權益保障。所謂事實同一，指 刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯 罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，祇須其基 本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一 。因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之
過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各 種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予 評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴 訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起 訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部 ，悉屬應予審判之範圍（請參見最高法院97年度台非字第 375號、92年度台上字第3103號、91年度台非字第10號、 84年度台非字第146號判決意旨）。查被告林宏益加入該 詐欺集團擔任車手，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後 段之參與犯罪組織罪。因上開起訴之基本社會事實同一， 本院自得於告知被告林宏益應補充諭知之罪名，保障當事 人於訴訟上權利後，變更起訴法條而為審理，附此敘明。 ㈡被告余漢哲、林宏益犯三人以上共同詐欺取財罪部分： ⒈按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使 詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人 行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條 第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2 款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不 限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第 339條之4第1項第2款立法理由）。次按刑法之「相續共同 正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為 均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限 ，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生 共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意 以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利 用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範 圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判 決意旨參照）；惟在一罪一罰之數罪態樣，如後行為者介 入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不 應令其就先行為者之行為，負其共同責任（最高法院96年 度台上字第1271號判決意旨參照）。準此，共同之行為決 意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形 成亦可，且不以其間均相互認識為要件。至於以自己犯罪 之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之 行為者，亦為正犯，如事前同謀，事後分送贓物者，即應 認為共同正犯。
⒉經查，被告等2人與該詐欺集團之成年成員，係以嚴密組 織分工進行電話詐騙，縱然詐騙分工有所不同，惟此僅係 影響報酬分配比例，無礙於渠等相互間緊密之犯意聯絡及 犯罪所得分贓，屬多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。
是以，該詐欺集團係以細密分工模式，先相互利用彼此之 犯罪角色，形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，其於 各自加入詐欺集團之期間內，係以自己共同犯罪之意思， 在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互 利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的及行為分擔，自 應就相互重疊之參與期間內，對該詐欺集團其他成員所為 犯行，負共同正犯之責任。是被告等2人如附表所示之各 該詐欺取財犯行，分別具犯意聯絡、行為分擔，且相互利 用彼此行為，揆諸上開說明，均應成立刑法第339條之4第 1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈢據上說明，核被告等2人所為：
⒈被告余漢哲部分
⑴被告余漢哲如附表編號1所示，係犯組織犯罪防制條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織及刑法第339條之4第1 項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；如附表編號2至6 所示，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪。
⑵按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一 階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為 ，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，原不必每一階段行為皆經參與，祇須分擔 犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責 （最高法院28年上字第3110號判例、72年度台上字第 1978、5739號判決意旨參照）；又共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最 高法院著有77年台上字第2135號判例參照）。查本案詐 欺之犯罪型態，自蒐集帳戶以供詐欺匯款使用，進而對 被害人施以詐術，並指示被害人匯款至指定帳戶，再由 車手臨櫃領款之各階段，均需由多人縝密分工，始能完 成之集團性犯罪，故詐欺集團成員彼此間，雖因分工不 同而未必皆認識或確知彼此所參與分工之細節，然其等 對於詐騙集團取得告訴人、被害人財物之犯罪計劃，既 參與其中之一部分行為，且相互利用其一部行為，以共 同達成不法所有之犯罪目的，並未逾越合同意思之範圍 。被告余漢哲就上開加重詐欺取財之犯行，與如附表所 示之參與成員間，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第 28條論以共同正犯。
⑶又被告余漢哲所犯組織犯罪防制條例之罪與刑法之三人
以上共同詐欺取財罪，該2罪名之保護法益不同，屬於 數罪關係首堪認定。至被告余漢哲犯數罪究應以「想像 競合犯」或「數罪併罰」關係論處，則應審究被告余漢 哲實施犯罪之「行為數」而定。按刑法上一行為觸犯數 罪名之想像競合犯存在目的，在於避免對於同一不法行 為予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律 概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主 觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等 要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連 犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為 著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名 之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為， 無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。查本案詐欺 集團犯罪組織成立之唯一目的乃在實施詐欺犯罪，被告 余漢哲亦基於此特定犯罪目的加入組織，並非先有加入 犯罪組織之行為後，嗣再經由犯罪組織依其組織內部需 求，另下達命令指揮組織成員從事各種類型之犯罪行為 ，組織成員因而另行起意犯罪（亦即並非類如一般加入 幫派後始受指派另行起意為持槍、圍事、恐嚇、經營地 下錢莊、賭場、色情行業等不同惡行）。是依被告自始 加入之動機與目的暨本案犯罪組織之性質，可認其主觀 犯意上係基於單一意思決定及單一目的，其於參與詐欺 機房犯罪組織之過程中，亦同時為詐欺犯行，客觀行為 上亦有部分重合，揆諸上開說明，應評價為一行為觸犯 數罪名，論以想像競合犯關係，則被告余漢哲如附表編 號1所示犯行，係以一行為同時觸犯參與組織、三人以 上共同詐欺取財等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。 ⑷又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算 ，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。 則被告余漢哲上開6次三人以上共同詐欺取財罪，因被 害人不同，且車手領款之時間、地點有明顯區隔，其所 犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ⒉被告林宏益部分
被告林宏益如附表編號5所示，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織及刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪；如附表編號6所示，係犯 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
被告林宏益就加重詐欺取財犯行，如上所述，與附表所示 之參與成員間，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條 論以共同正犯。又被告林宏益如附表編號5所示犯行，同 上說明，係以一行為同時觸犯參與組織、三人以上共同詐 欺取財等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。又被告林宏益上開 2次三人以上共同詐欺取財罪，因被害人不同，且車手領 取贓款之時間、地點有明顯區隔，其所犯上開各罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重與減輕
㈠累犯加重
⒈按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則 。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重 最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨