臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上更一字第1號
上 訴 人 施凱鑫
訴訟代理人 劉家榮律師
洪仲澤律師
邱敬瀚律師
被 上訴人 李姮樂（原名李柏汶）
訴訟代理人 林德昇律師
訴訟代理人 陳佳駿律師
被 上訴人 李勝鴻
被 上訴人 李嘉華
被 上訴人 黃庭恩
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
106年1月10日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第379 號第一審判
決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109 年4 月1 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人李勝鴻、李嘉華、黃庭恩未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請由 其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人母親李素珠於民國92年3 月12日就其所 有坐落屏東縣○○市○○段000000地號土地，及同市○○街 0 段000 巷00弄00號建物（下合稱系爭房地）所有權移轉登 記予上訴人，李素珠雖於90年12月17日以其系爭房地為伊外 祖母朱由設定擔保債權金額新臺幣（下同）200 萬元之第二 順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟並無債務關係存在 ，該抵押權所擔保債權不存在（下稱系爭抵押債權）而失所 附麗。朱由已於103 年11月21日死亡，應由其繼承人即被上 訴人就該抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。爰依民法第76 7 條第1 項規定及繼承之法律關係，求為確認系爭抵押債權 不存在；被上訴人應辦理抵押權繼承登記後予以塗銷之判決 （按：上訴人請求被上訴人應辦理繼承登記之該部分，係上 訴人在第二審所追加之聲明）。
三、被上訴人李姮樂則以：被上訴人之姐李素珠分別於87、88年
間、90年12月間向母親朱由先後各借貸100 萬元，以償還嘉 義市○○○段0000地號土地及同市○○路000 號2 樓之2 建 物（下稱嘉義市房地）之貸款，以及辦理撤銷嘉義市房地於 90年11月12日所遭查封事宜，故而設定系爭抵押權作為該20 0 萬元借款之擔保等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人在原審之訴，上訴人不服，提起上訴， 求將原判決廢棄，改判（含追加）如上揭聲明所示；被上訴 人則請求駁回上訴。
五、不爭執事項：
㈠上訴人所有系爭房地於90年12月17日經上訴人之母李素珠設 定訟爭抵押權予上訴人之外祖母朱由，存續期間自90年12月 13日至92年12月13日。嗣朱由死亡，由被上訴人依法繼承取 得房地之系爭抵押權（尚未辦理繼承登記）。
㈡朱由曾交付李素珠至少130 萬元，協助李素珠處理李素珠所 有嘉義市房地撤銷查封事宜。
㈢嘉義市房地分別於90年11月12日、91年8 月28日被查封，並 各於91年2 月21日、92年5 月27日塗銷查封。六、本院判斷：
上訴人主張被上訴人繼承朱由之系爭抵押權，惟該抵押債權 並不存在，因而請求確認抵押權所擔保之債權不存在；然被 上訴人李姮樂則主張朱由與李素珠間有200 萬元借貸關係存 在，系爭抵押權即係為擔保其二人間之200 萬元借貸債權所 設定，依舉證責任分配法則，應由李姮樂就朱由與李素珠間 存有借貸200 萬元之意思合致及交付借款，暨設定抵押權係 為擔保上開借款債權之利己事實，負舉證之責。惟按法院就 兩造爭議之待證事實真偽，應斟酌全辯論意旨及調查證據結 果，以為認定。所謂全辯論意旨，舉凡辯論主義範圍內，言 詞辯論中影響法院心證之一切訴訟資料均屬之，且應綜合全 部證據之價值為判斷，以形成心證，而非單獨分離各個證據 評價之。而認定當事人爭執事實所憑之證據，不以直接證據 為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實， 得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦 無不可。經查：
㈠被上訴人李姮樂主張：李素珠為降低其嘉義市房地之貸款， 於80餘年間向朱由借貸100 萬元，及李素珠之嘉義市房地因 遭查封，於90年12月間向朱由借貸100 萬元，朱由自新光銀 行提領50萬元二次交付予李素珠。李素珠因先後向朱由借貸 合計200 萬元，為擔保該債權而設定系爭抵押權乙情，據證 人即李素珠友人蔡登科結證：我不曉得李素珠在90年間曾以 系爭房地設定擔保債權200 萬元之抵押權予朱由。我之前在
錄音光碟內，只說李素珠向朱由借100 萬元，但是否有設定 ，我不清楚。我載李素珠回去，當時我、李素珠與朱由一起 去銀行，我親眼看見朱由把100 萬元拿給李素珠，當天不是 拿現金，是向銀行拿一張面額100 萬的票回來。後來我就陪 李素珠去銀行兌現100 萬元，當時她就考慮在嘉義買房子貸 款的問題，100 萬還給銀行利息就會比較低。房子有過戶給 李素珠，貸款還是我太太盧貴香的名字，還沒查封前就去拿 錢了。我聽李素珠說要標會還給朱由，不清楚有沒有還及有 無設定抵押權。我只知李素珠向朱由拿100 萬元，不清楚李 素珠還有沒有向朱由拿其他款（本院前審卷第55至59頁）。 兩造對蔡登科上揭所證情節，亦均表示不爭執、無意見（同 上卷第59頁）。是而依從上情，足以認定李素珠之嘉義市房 地房地於90年間被查封前之民國80餘年間，曾向朱由借貸10 0 萬元，用以償還貸款。
㈡嘉義市房地於90年11月12日被法院查封。而李素珠所有坐落 屏東縣○○市○○段000000號土地及同市○○街0 段000 巷 00弄00號建物（系爭房地）設定第二順位普通抵押權（系爭 抵押權），係李素珠委託其熟識多年之代書辦理（原審卷第 137 頁背面），於90年12月17日完成登記，朱由隨即先後於 「90年12月18日」、「90年12月24日」從其新光銀行存摺內 各提領50萬元現金（本院前審卷第79頁），91年2 月21日上 該嘉義市房地即撤銷查封登記，觀諸上揭抵押權設定與提領 現金流程，及兩造對「朱由曾資助李素珠至少130 萬元。上 開金額係朱由協助李素珠處理李素珠所有坐落嘉義縣○○市 ○○路000 號2 樓2 房地撤銷查封事宜」表示不爭執（原審 判決第4 頁不爭執事項二、三），足以認定新光銀行存摺內 之100 萬元，係朱由借予李素珠用以清償債務後，始得以撤 銷查封。又據證人即李素珠兒子蔡和翰證陳：「（問：李素 珠當初購買屏東市房子，設定抵押權給朱由，是否真的有向 朱由借款？）就我所知，李素珠確實有跟朱由拿錢，大約20 0 萬元，這是借款。（你如何得知是借款？）每年只要我回 屏東，朱由看到我十句有三句都會提到，錢借給李素珠就拿 不回來了。我覺得朱由覺得錢借出去就拿不回來了，很像是 要我還，（讓）我覺得有精神壓力。」（原審卷第125 頁） 。就蔡和翰所證，上訴人雖以：蔡和翰與上訴人有爭訟而對 上訴人有敵意，所證不足信云云為辯。惟蔡和翰與上訴人皆 朱由之孫，其到庭證陳其所經歷之事，並無不可信情形，不 能因遺產等事與上訴人有所爭執，即謂蔡和翰所證虛偽。雖 蔡和翰未參與朱由、李素珠間當時之借貸、設定抵押等行為 或當場聞見，然民事訴訟之傳聞證人所為之證詞，並非絕無
證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，只是證 據力之強弱而已，並非不得採為證據方法之使用。蔡和翰既 聽聞其祖母朱由多次對其表示其母李素珠積欠200 萬元不還 乙事，蔡和翰每聞朱由所言，即自覺有壓力，即蔡和翰實質 上係對朱由反應其與李素珠間之借貸關係，該親歷參與人朱 由陳述之體驗，與一般聽聞他人告之或轉述之傳聞有別，當 有證據能力。其證明力衡諸上情，核屬可信。
㈢上訴人固以：朱由給李素珠之金錢，係基於愛護子女所給之 贈與，且係為保護李素珠擴張信用之行為，實際上並無債之 關係存在，被上訴人主張朱由與李素珠間就抵押之原因乃金 錢消費借貸所設定，未舉證以實其說，並非可採云云。查系 爭抵押權於90年12月17日設定，於92年3 月12日上訴人受移 轉登記為該房地所有權人，上訴人至遲於移轉登記後，當悉 有系爭抵押權存在，而朱由係至103 年12月11日始殁，自92 年以降十餘年間，上訴人從未請求朱由塗銷該抵押權登記， 待朱由去世後，於105 年3 月間才起訴請求被上訴人塗銷抵 押權。衡諸事理，朱由乃抵押權所由設定之實際參與人，苟 有上訴人主張之情，其儘可於朱由在世時請求，以利事實之 澄清，乃上訴人未為此為，迨至朱由去世後，始對非親自參 與上該行為之被上訴人請求，若令上訴人為訟爭借貸關係提 出直接證據證明，自存在相當之困難，衡諸民事訴訟法第27 7 條舉證分配原則之精神，亦應降低其證明責任。本院認為 從朱由曾資助李素珠至少130 萬元，以處理嘉義市房地之撤 銷查封事宜；李素珠偕同蔡登科於80餘年間，曾向朱由拿取 100 萬元清償嘉義市房地房貸，及蔡和翰之上揭證言；並從 朱由之新光銀行存摺明細提領50萬元款項2 次、嘉義市房地 遭查封與撤銷查封、系爭房地設定該抵押權之時點，綜合參 互觀察上該歷程，依首揭之說明，足認朱由與李素珠間確有 系爭抵押權所擔保之債權存在。上訴人主張款項係朱由贈與 李素珠，並未能舉證以實其說，僅泛言朱由與李素珠係母女 關係，推論朱由資助李素珠之金錢應為贈與，並於起訴時， 謂朱由係為保護李素珠有擴張信用行為而設定抵押，嗣又改 稱設定系爭抵押權係因朱由擔心李素珠將系爭房地捐獻廟門 云云，自屬無稽。而上訴人亦未證明上該債務曾有清償之事 實，是而債權自仍存在。按抵押權所擔保之債權範圍，可由 當事人以契約另行訂定，此觀96年3 月28日修正前民法第86 1 條但書之規定自明。又普通抵押權係從屬於債權之權利， 必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立。故抵押權之設 定登記，縱有存續期間之記載，亦難逕認被擔保之債權必須 發生於該存續期間之內，始受該抵押權擔保效力所及。80幾
年間李素珠向朱由借貸100 萬元用以清償嘉義市房地貸款， 90年12月間李素珠向朱由借貸100 萬元用以處理嘉義市房地 撤銷查封登記事宜，系爭房地於90年12月17日經李素珠為朱 由設定系爭抵押權，抵押權登記雖記載「存續期間：自90年 12月13日至92年12月13日止」（原審卷第51頁），無礙於設 定前之債權為系爭抵押權效力所及。即系爭抵押權債權包括 上揭朱由對李素珠之借貸債權200 萬元。又民法擔保物權修 正施行前，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書並無「 擔保債權種類及範圍」欄位，是而90年12月17日設定系爭抵 押權時，自無從就系爭抵押權擔保債權種類併為登記之可言 。上訴人徒以系爭抵押權所擔保之債權，既為抵押權內容， 須經登記始生物權效力云云，亦非足取。
七、綜上，上訴人依民法第767 條等規定，請求確認李素珠與被 上訴人之被繼承人朱由間就訟爭房地設定之抵押權所擔保之 債權不存在，並請求被上訴人辦理繼承登記後予以塗銷上該 登記（按：請求被上訴人辦理繼承登記係上訴人在第二審所 追加），不應准許。原審就上訴人起訴所聲明的請求為上訴 人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨猶執詞指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件攸關爭 點之基礎事實已明，兩造其餘所為攻防方法及所提資料，均 不影響判決結果，爰不一一論載，併此敍明。
結論，本件上訴（含追加之訴）為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書 記 官 林昭吟
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。