臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上易字第60號
上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳勝宏
訴訟代理人 李劭軒
被上訴人 潘德生
訴訟代理人 陳煜昇律師
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國108
年12月23日臺灣屏東地方法院108 年度訴字第511 號第一審判決
提起上訴，本院於109 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）107 年度司執字第29089 號強制執行事件，上訴人聲請拍賣債務 人謝美玉所有坐落屏東縣○○鄉○○段00000 地號土地（下 稱系爭土地），於民國107年11月8日以新台幣（下同）279 萬元拍定，經屏東地院民事執行處於108年1月15日製作之分 配表，於次序6、8分別分配執行費16,000元及拍賣抵押物裁 定費用2,000元，並於次序9分配第1順位抵押債權200萬元予 被上訴人，上訴人及其他普通債權人則均僅受部分分配。惟 被上訴人為謝美玉之姊夫，謝美玉雖於93年11月10日以系爭 土地為被上訴人設定200 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭 最高限額抵押權；於同年月11日辦畢登記），並於91年6 月 15日、91年12月28日、92年5月30日分別簽發面額100萬元、 60萬元及40萬元之本票（均未記載到期日）交付被上訴人， 101 年5 月30日出具記載其於91、92年間向被上訴人借款共 200 萬元之借據交付被上訴人，但謝美玉與被上訴人間實無 借貸關係，該最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，被上 訴人受分配之金額2,018,000 元，應予剔除，改由上訴人及 其他普通債權人按債權額比例受分配。爰依強制執行法第41 條第1項前段規定，提起本件訴訟，聲明：屏東地院107年度 司執字第29089號強制執行事件於108年1 月15日製作之分配 表，其中次序6、8、9被上訴人受分配之16,000元、2,000元 及200萬元，合計2,018,000元，均應予剔除。二、被上訴人則以：謝美玉之夫陳宜裕經營賓鈺汽車有限公司， 開設汽車修護廠，有資金需求而向多家金融機構借款，並經 由謝美玉，分別於91年6 月15日、91年12月28日及92年5 月 30日，以謝美玉之名義向被上訴人借款各100 萬元、60萬元
及40萬元（合計200 萬元），由謝美玉簽發同額之本票3 紙 交付被上訴人作為保證。嗣陳宜裕經商不順，無力償還，方 於93年11月間，由謝美玉為被上訴人設定系爭最高限額抵押 權擔保。被上訴人當時擔任○○，並經營○○商行，擺設電 子機具，獲利甚豐，因而有資力貸款與謝美玉，系爭最高限 額抵押權所擔保之200 萬元借款債權確實存在等語，資為抗 辯。
三、原審判決駁回上訴人在第一審之訴。上訴人不服，上訴求將 原判決廢棄，改判如上揭聲明所示；被上訴人則請求駁回上 訴。
四、不爭執事項：
㈠屏東地院107 年度司執字第29089 號強制執行事件，上訴人 聲請拍賣謝美玉所有系爭土地（調卷拍賣），於107 年11月 8 日以279 萬元拍定，屏東地院民事執行處於108 年1 月15 日製作分配表（定於108 年2 月22日分配）。上訴人對分配 表於次序6 、8 分別分配執行費16,000元、賣抵押物裁定費 用2,000 元及次序9 分配第1 順位抵押債權200 萬元予被上 訴人乙情，於108 年2 月20日提出書狀聲明異議，分配期日 債權人及債務人均未到場，上訴人於被上訴人受通知前之10 8 年3 月4 日提起本件分配表異議之訴。
㈡謝美玉於93年11月11日以系爭土地為被上訴人設定最高限額 抵押權登記。
㈢被上訴人經營○○商行，設有電子遊樂機具。五、本院判斷：
被上訴人於107 年2 月23日提出土地登記謄本、抵押權設定 契約書、他項權利證明書及借據，以謝美玉為相對人，聲請 屏東地院以107 年度司拍字第47號裁定准予拍賣系爭土地， 嗣於107 年10月26日以上開裁定為執行名義，聲請屏東地院 拍賣系爭土地（經併入屏東地院107 年度司執字第29089 號 強制執行事件）。107 年11月8 日系爭土地以279 萬元拍定 後，被上訴人依通知於107 年15日向屏東地院民事執行處提 出債權計算書，並檢附本票3 紙、借據1 紙、收納款項統一 收據2 紙（繳款金額各為16,000元及2,000 元）。上開本票 3 紙分別為謝美玉於91年6 月15日、91年12月28日及92年5 月30日簽發（均未記載到期日），金額各為100 萬元、60萬 元及40萬元。借據則為謝美玉於101 年5 月30日所出具，內 容記載：「本人謝美玉在91年92年的時候向潘德生先生陸續 借款共二佰萬元，說定利息每月二萬元，雖然在100 年底到 期要一次還清，但本人實在沒辦法還錢，所以向潘先生商量 後，同意再延5 年，到105 年12月底要一次還清」等語，有
上該文書可稽；上訴人則否認被上訴人債權之真正。經查： ㈠原審依職權對被上訴人為當事人訊問，並依聲請通知證人謝 美玉、陳宜裕，於108 年11月11日為隔別訊問。被上訴人陳 稱：謝美玉是我太太謝美惠的妹妹，其丈夫陳宜裕有開設汽 車修護廠，規模普通，有鈑金、噴漆、修理引擎等等項目。 謝美玉簽發3 張本票向我借款共200 萬元，分三次借的，第 一次借100 萬元，第二次是快年底時又借60萬元，第三次是 隔了快半年再借40萬元，總共借200 萬元。第一次是謝美玉 夫妻二人到我家來向我借錢，時間是晚上，我要他們簽發本 票過幾天再來拿錢，第二、三次是陳宜裕一個人來我家說要 借錢，我也是要他簽發本票過幾天再來拿錢，三次都是陳宜 裕拿本票來拿錢的。拿錢的時候謝美玉都未到場。我都是拿 現金給陳宜裕。一開始沒有約定利息，92年底謝美玉又要向 我借錢，我沒有借給她，我向她說借給她200 萬元，完全沒 有保障，要求她把土地賣給我抵債，她不願意，後來才設定 抵押給我，才約定每個月給我2 萬元的利息。91、2 年間我 擔任餉潭村村長，並且經營進億商行，販賣雜貨、檳榔，附 設有電子遊戲機具，有些是賭博性的，所以我的收入還不錯 ，身上經常有現金，借據是借款後過很多年才拿給我的（原 審卷第205 至207 頁）。證人謝美玉證稱：我先生陳宜裕開 設汽車保養廠，週轉的資金不夠，所以我們夫妻去找被上訴 人借錢，第一次借100 萬元，第二、三次是我先生自己去找 被上訴人借，各借60萬、40萬元，都是以我的名義借的，因 為我的名下有土地，這3 張本票都是我簽發交給我先生，再 拿給被上訴人。三次都是事先去找被上訴人說要借錢，過幾 天才去拿錢，拿錢的時候同時交付本票，本票記載之發票日 就是拿錢的時間，三次借款都是我先生去拿錢的。一開始沒 有給利息，設定抵押後才開始給利息，每個月2 萬元，但因 為我先生的保養廠經營不善，並沒有完全照約定支付利息。 ……因為被上訴人看我們的保養廠經營不善，欠銀行不少錢 ，怕銀行聲請拍賣我的土也，要求我將土地賣給他或設定抵 押給他，所以才設定抵押權給被上訴人。因為我沒照約定付 利息，被上訴人才要求我於101 年5 月30日出具借據給他。 ……被上訴人經營電動機具，還賣雜貨、檳榔、飲料，當時 還擔任村長，手頭比較寬裕，所以有資金可以借給我。關於 被上訴人如何籌湊現金我不清楚，但我們都是先向他講，才 去拿錢。」（原審卷第208 至210 頁）。證人陳宜裕證稱： 我開設賓鈺汽車有限公司，是汽車保養廠，開在高雄市○○ 路00巷0 號。91年年中，因為我的保養廠正在籌備開設階段 ，需要資金，所以先向被上訴人借100 萬元，保養廠在91年
7 、8 月間開張，到了年底發現資金不夠，又向被上訴人借 60萬元，然後在隔年年中5 、6 月間，因為資金週轉不靈， 又再向被上訴人借了40萬元，前後總共向被上訴人借了200 萬元。都是我一個人去拿錢的，不過第一次借款是我們夫妻 二人一起去向被上訴人講的，第二、三次是我自己一個人去 講的，也是自己去拿錢。當時被上訴人經營電子遊戲機具， 包含賭博性的，也有販賣雜貨、檳榔、香煙、飲料，非常賺 錢，而且還擔任村長，經濟情況非常好，所以有足夠的現金 借給我們。因為被上訴人知道我有買一塊土地登記在謝美玉 名下，所以要求以謝美玉的名義借款，並要求謝美玉簽發本 票作擔保。92年5 月30日向被上訴人借了40萬元後，又要再 向他借錢，遭被上訴人拒絕，說借給我們200 萬元已經夠多 了，又因為看我所經營的保養廠經營情況不理想，要求我們 將土地賣給他抵債，因為我不同意將土地賣給他，被上訴人 才要求設定抵押作為擔保等語（原審卷第210 至212 頁）。 即被上訴人及謝美玉、陳宜裕經隔別訊問，就被上訴人於當 時擔任村長，如何因經營進億商行附設電子遊戲機具（含賭 博性電玩）獲利甚豐，以及借款3 次共200 萬元之原因、時 間、過程、簽發本票以拿取現金借款等細節，暨嗣後設定系 爭最高限額抵押權、開始支付借款利息及出具借據等緣由， 所述情節吻合，而無矛盾之情，苟非確有其事，難認如此。 又，被上訴人確經營進億商行，自89年間起其營業項目包括 資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業、電視遊戲器供遊戲 及娛樂遊戲用網際網路，有屏東縣政府89年5 月22日89屏府 建工字第061700號函及營利事業登記證可稽（原審卷第163 至164 頁），堪信被上訴人主張系爭抵押權有借款200 萬元 之擔保債權存在為真實。
㈡上訴人雖以：謝美玉、陳宜裕與被上訴人間有親誼，所為證 言勾串迴護，且被上訴人所貸高達200 萬元，非自金融機構 所提領，亦與常理有違云云，核係其主觀之臆測，且未能提 出反證證明謝美玉、陳宜裕所證詞有何不實，所云自無可採 。上訴人聲請調取被上訴人90至92年間綜合所得稅各類所得 資料清單等件，經本院函請財政部南區國稅局提供，據復稱 皆逾資料保存年限而無法提供（本院卷第67頁）。至於上訴 人聲請向屏東縣南州地區農會、新埤郵局查調被上訴人於91 至92年間之往來交易明細，然新埤郵局之往來已據原審法院 函查，有中華郵政股份有限公司108 年10月7 日儲字第1080 234069號函暨歷史交易清單可稽（原審卷第181 、185 頁） ，該資料顯示被上訴人並無使用該帳戶轉帳或匯款之記錄， 自無贅查必要。而上訴人既係鮮少與金融機構有所往來，已
如前述，當無調取其91至92年農會往來交易情形必要，况上 訴人就此前且係以證據摸索方式為聲請亦非正當，本院自無 贅為調查必要。至於上訴人於言詞辯論當庭提出書狀，主張 被上訴人持有之本票債權已因逾三年不行使而消滅，被上訴 人於消滅時效完成五年（即99年6 月15日、99年12月28日、 100 年5 月30日）未實行抵押權，故最高限額抵押權亦已消 滅云云（本院卷95至97頁）。查，依上述及借據上之記載， 被上訴人與謝美玉借貸雙方於101 年5 月間，就已合意將借 款清償期延至105 年12月底，自斯時起算，要無抵押權時擔 保之債權罹於消滅時效可言，上訴人所指，已非可取。況， 上訴人自本件起訴至原審判決，及其上訴本院時及準備程序 中，均未曾有上該消滅時效完成之主張，乃至本院行言詞辯 論時，始當庭提出記載時效抗辯之新攻擊方法對被上訴人為 突襲的書狀，且無任何釋明，自不得於辯論時提出，而生失 權之效果，依民事訴訟法第447 條第2 項之規定，亦應駁回 之。
六、上訴人提起本件訴訟請求判決：屏東地院107 年度司執字第 29089 號強制執行事件，於108 年1 月15日製作之分配表， 其中次序6 、8 、9 被上訴人受分配之1 萬6,000 元、2,00 0 元及200 萬元（合計201 萬8,000 元），非屬有據，不應 准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執 詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。兩造其餘攻擊防禦方法暨所提資料，核與判決結果不生 影響，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
書記官 林昭吟
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