臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度重上字第99號
上 訴 人 潘坤樹
訴訟代理人 蘇淑華律師
被 上訴 人 陳美宏
訴訟代理人 謝芳材
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
8年7月10日臺灣屏東地方法院107年度重訴字第163號第一審判決
提起上訴，本院於109年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國85年8 月28日、86年2 月4 日， 將其所有如附表一所示之土地及建物（下稱系爭土地及建物 ），為被上訴人分別設定如附表所示之第1 順位及第2 順位 抵押權（下稱系爭第1 、2 順位抵押權，合稱系爭抵押權） ，惟上訴人係向被上訴人之訴訟代理人謝芳材借款，非向被 上訴人本人陳美宏借款，且系爭第2 順位抵押權之權利存續 期間，上訴人並未借款，故系爭抵押權所擔保之債權並不存 在。又系爭第1 、2 順位抵押權，登記清償日期分別為85年 9 月26日及86年3 月1 日，依民法第125 條規定，系爭第1 、2 順位抵押權所擔保之債權請求權分別於100 年9 月26日 、101 年3 月1 日即因15年間不行使而告消滅，被上訴人遲 至107 年1 月10日始聲請拍賣系爭土地及建物實行抵押權， 亦已逾除斥期間，上訴人自得依民法第767 條規定，訴請塗 銷系爭抵押權等語。求為判命：被上訴人應將系爭抵押權設 定登記塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人於85、86年間，因工程所需，陸續向 被上訴人借款並設定系爭抵押權以供擔保，並由被上訴人之 夫謝芳材，代理被上訴人將借款以現金交付或匯款予上訴人 ，倘以現金交付上訴人，上訴人則會簽發同額本票予被上訴 人收執。上訴人復於87年3 月26日簽切結書（下稱系爭切結 書），承認所積欠之債務，被上訴人方繼續借予款項，前後 總計借款上訴人新臺幣（下同）2,330 萬元。系爭抵押權所 擔保之借款請求權於87年3 月26日因上訴人承認債務而中斷 時效，消滅時效重行起算，被上訴人於107 年1 月10日聲請 拍賣系爭土地及建物實行抵押權，自屬合法等語為辯。三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗
銷。被上訴人則答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於85年8 月28日將系爭土地及建物為被上訴人設定第 1 順位擔保債權額996 萬元，權利存續期間85年8 月26日起 至85年9 月26日，清償日期85年9 月26日之抵押權。 ㈡上訴人於86年2 月4 日將系爭土地及建物為被上訴人設定第 2 順位擔保債權額本金445 萬元，權利存續期間86年2 月1 日起至86年3 月1 日，清償日期為86年3 月1 日之抵押權。 ㈢被上訴人於98年2 月6 日將系爭抵押權讓與其婆婆謝吳寶蓮 。
㈣謝吳寶蓮於104 年12月18日死亡，經其繼承人謝芳材、謝宏 茂、謝惠娜於105 年10月21日將系爭抵押權讓與被上訴人。 ㈤系爭切結書是上訴人親自簽名並按捺指印。
㈥上訴人有簽發如附表二所示之15張本票並另外收到如附表三 所示之匯款金額。
㈦被上訴人於107 年1 月10日聲請拍賣系爭土地及建物實行抵 押權。
五、本件爭點：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈡系爭抵押權所擔保之債權，請求權時效於何時完成，被上訴 人是否於時效完成後5 年內實行其抵押權？上訴人請求塗銷 系爭抵押權，是否有理由？
六、經查：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
①本件上訴人於85年8 月28日將系爭土地及建物為被上訴人設 定第1 順位擔保債權額996 萬元，權利存續期間85年8 月26 日起至85年9 月26日，清償日期85年9 月26日之抵押權，復 於86年2 月4 日將系爭土地及建物為被上訴人設定第2 順位 擔保債權額本金445 萬元，權利存續期間86年2 月1 日起至 86年3 月1 日，清償日期為86年3 月1 日之抵押權等節，為 兩造所不爭執（見本院卷第184 頁至第185 頁），並有系爭 土地及建物他項權利證明書、抵押權設定契約書及登記清冊 等在卷可稽（見原審卷第37頁至第43頁、第225 頁至第236 頁）。又上訴人確有簽發如附表二所示之15張本票並另外收 到如附表三所示之匯款金額等節，除亦為兩造所不爭執外（ 見本院卷第185 頁），並有本票影本及匯款單影本附於原審 卷可佐（見原審卷第167 頁至第187 頁），自均堪信為真實 。
②上訴人主張其係向謝芳材借款，非向被上訴人借款等云云， 被上訴人則抗辯謝芳材係代理被上訴人將借款以現金交付或
匯款予上訴人等語。查上訴人前後於不同時間，分別將系爭 土地及建物設定系爭第1 、2 順位抵押權予被上訴人，而非 設定予謝芳材，上訴人於本院審理時亦自承確知悉抵押權係 設定給被上訴人等語（見本院卷第144 頁），倘上訴人係向 謝芳材借款而非向被上訴人借款，當無可能前後2 次均將系 爭土地及建物，設定抵押權予被上訴人。況上訴人於提起本 件訴訟時，並未否認其與被上訴人間有如被上訴人所述之借 款債權存在，僅爭執系爭抵押權所擔保之債權，請求權時效 已完成，被上訴人不得實行抵押權等語，有上訴人民事起訴 狀在卷足憑（見原審卷第27頁至第29頁），再參酌謝芳材與 被上訴人係夫妻，謝芳材代理被上訴人將借款以現金交付或 匯款予上訴人，並無不合於常情之處，則被上訴人抗辯謝芳 材係代理被上訴人將借款以現金交付或匯款予上訴人，借款 人係被上訴人等語，應堪採信。上訴人主張其係向謝芳材借 款而非向被上訴人借款等云云，自難認為有據。 ③按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀 民法第861 條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來 可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院47年 度臺上字第535 號裁判意旨可資參酌。本件上訴人雖又主張 系爭第2 順位抵押權之權利存續期間，上訴人並未借款，故 系爭第2 順位抵押權所擔保之債權並不存在云云。惟被上訴 人於本院審理時陳稱：系爭第2 順位抵押為何設定日期與本 票日期不能吻和，是因為設定當時存款不夠，所以先設定抵 押權，之後再將錢分次給上訴人，包括86年4 月22日本票12 0 萬元、86年5 月7 日115 萬元、86年6 月10日50萬元、86 年6 月14日50萬元、86年8 月9 日25萬元、86年8 月15日25 萬元、86年9 月8 日10萬元、86年9 月12日40萬元，共435 萬元，全部歸納於系爭第2 順位抵押債權額，之後還有其他 的借款等語（見本院卷第118 頁），上訴人亦於本院審理時 ，自承確係為了擔保之後的借款，方設定系爭第2 順位抵押 權等語（見本院卷第144 頁），堪認兩造確於設定系爭第2 順位抵押權時，有約定以將來發生之債權為被擔保債權，否 則被上訴人於上訴人未清償系爭第1 順位抵押權所擔保之借 款前，當無可能再陸續出借高額款項予上訴人之理。上訴人 主張系爭第2 順位抵押權之權利存續期間，上訴人並未借款 ，故系爭第2 順位抵押權所擔保之債權並不存在等云云，難 認足採。
④從而，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，上訴人主張系爭 抵押權所擔保之債權並不存在云云，並無理由。 ㈡系爭抵押權所擔保之債權，請求權時效於何時完成，被上訴
人是否於時效完成後5 年內實行其抵押權？上訴人請求塗銷 系爭抵押權，是否有理由？
①按消滅時效因承認而中斷，民法第129 條第1 項定有明文。 所謂承認，乃債務人向請求權人表示承認其請求權存在之觀 念通知而言。
②查上訴人於87年3 月26日簽名並按捺指印之系爭切結書載明 ：「本人（謝芳材）自1 年半之前，以超逾原定額度1 倍之 巨額資金支援潘坤樹工程上的急需，至今不但未攤還，反而 累欠更多。如今潘坤樹甚至要求本人再多次給予巨金支援， 以期盼完成工程進度，始能全身而退，並答應自即日起所有 各地工程之取款指定由本人受領…若有違背任何情事，潘坤 樹發誓割喉謝罪，以示最大愧意，特此切結！切結人：潘坤 樹」（見原審卷第157 頁）。對此，上訴人於本院審理時， 已自承簽系爭切結書之真意，係要還款的意思（見本院卷第 145 頁），雖系爭切結書記載：「本人（謝芳材）自1 年半 之前以超逾原定額度1 倍之巨額資金支援潘坤樹工程上的急 需. . . 」等語，惟謝芳材係代理被上訴人將借款以現金交 付或匯款予上訴人，上訴人係向被上訴人借款，而非向謝芳 材借款等情，上訴人與謝芳材間並無借貸關係等情，已詳如 前述，系爭切結書記載「本人（謝芳材）」，堪認僅係謝芳 材出面為被上訴人處理本件債務之意，上訴人簽系爭切結書 ，亦顯明知其要還款的意思，係指要償還向被上訴人所借之 款項，而向被上訴人承認其請求權存在。被上訴人主張系爭 抵押權所擔保之借款請求權於87年3 月26日因上訴人承認而 中斷時效，消滅時效重行起算，即屬可採。又消費借貸返還 請求權之時效，按之民法第125 條規定為15年，因而，系爭 抵押權所擔保之債權，消滅時效算至102 年3 月26日方屬完 成。
③按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，民法第880 條定有明文。本件系爭抵押權所擔保 之債權，消滅時效算至102 年3 月26日方屬完成，已如前述 。本件被上訴人於107 年1 月10日聲請拍賣系爭土地及建物 實行抵押權等情，為兩造所不爭執（見本院卷第185 頁）， 並有被上訴人聲請裁定拍押物狀上載戳章及裁定確定證明書 附卷可參（見原審卷第165 頁、第135 頁），堪認被上訴人 於消滅時效完成後5 年內已實行抵押權，系爭抵押權即未因 除斥期間經過而消滅。從而，上訴人主張系爭抵押權已告消 滅，訴請塗銷系爭抵押權，自無理由。
七、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權存在，被上訴人於抵押權
擔保之債權消滅時效完成後5 年內已實行抵押權，系爭抵押 權亦未消滅。上訴人依民法第767 條規定，訴請塗銷系爭抵 押權設定登記，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無 不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書 記 官 吳璧娟
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬─────┬───┬────┬───────┬──┬─────┬───┐
│編號│不動產標示│抵押權│擔保債權│收件年期、字號│權利│存續期間 │義務人│
│ │ │人 │總金額 │、登記日期 │範圍│ │ │
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│1 │○○○○○│陳美宏│996萬元 │105 年潮登字第│1192│85年8 月26│潘坤樹│
│ │○段OOO 地│ │ │081920號。105 │/186│日至85年9 │ │
│ │號土地 │ │ │年10月21日登記│7 │月26日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│2 │同上 │陳美宏│445萬元 │105 年潮登字第│同上│86年2 月1 │潘坤樹│
│ │ │ │ │000000 號。105│ │日至86年3 │ │
│ │ │ │ │年10月21日登記│ │月1日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│3 │○○鄉○○│陳美宏│996萬元 │105 年潮登字第│1/2 │85年8 月26│潘坤樹│
│ │○段OOO 之│ │ │000000 號。105│ │日至85年9 │ │
│ │O 地號土地│ │ │年10月21日登記│ │月26日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│4 │同上 │陳美宏│445萬元 │105 年潮登字第│同上│86年2 月1 │潘坤樹│
│ │ │ │ │000000 號。105│ │日至86年3 │ │
│ │ │ │ │年10月21日登記│ │月1日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│5 │○○鄉○○│陳美宏│996萬元 │105 年潮登字第│全部│85年8 月26│潘坤樹│
│ │○段OOO 之│ │ │081920號。105 │ │日至85年9 │ │
│ │O 地號土地│ │ │年10月21日登記│ │月26日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│6 │同上 │陳美宏│445萬元 │105 年潮登字第│同上│86年2 月1 │潘坤樹│
│ │ │ │ │000000 號。105│ │日至86年3 │ │
│ │ │ │ │年10月21日登記│ │月1日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│7 │○○鄉○○│陳美宏│996萬元 │105 年潮登字第│同上│85年8 月26│潘坤樹│
│ │○段OOO 地│ │ │081920號。105 │ │日至85年9 │ │
│ │號土地 │ │ │年10月21日登記│ │月26日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│8 │同上 │陳美宏│445萬元 │105 年潮登字第│同上│86年2 月1 │潘坤樹│
│ │ │ │ │000000 號。105│ │日至86年3 │ │
│ │ │ │ │年10月21日登記│ │月1日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│9 │○○鄉○○│陳美宏│996萬元 │105 年潮登字第│同上│85年8 月26│潘坤樹│
│ │○段OOO 地│ │ │081920號。105 │ │日至85年9 │ │
│ │號土地 │ │ │年10月21日登記│ │月26日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│10 │同上 │陳美宏│445萬元 │105 年潮登字第│同上│86年2 月1 │潘坤樹│
│ │ │ │ │000000 號。105│ │日至86年3 │ │
│ │ │ │ │年10月21日登記│ │月1日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│11 │○○鄉○○│陳美宏│996萬元 │105 年潮登字第│同上│85年8 月26│潘坤樹│
│ │○段OOO 地│ │ │081920號。105 │ │日至85年9 │ │
│ │號土地 │ │ │年10月21日登記│ │月26日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│12 │同上 │陳美宏│445萬元 │105 年潮登字第│同上│86年2 月1 │潘坤樹│
│ │ │ │ │000000 號。105│ │日至86年3 │ │
│ │ │ │ │年10月21日登記│ │月1日 │ │
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│13 │○○鄉○○│陳美宏│996萬元 │105 年潮登字第│同上│85年8 月26│潘坤樹│
│ │○段OOO 之│ │ │081920號。105 │ │日至85年9 │ │
│ │O 地號土地│ │ │年10月21日登記│ │月26日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│14 │同上 │陳美宏│445萬元 │105 年潮登字第│同上│86年2 月1 │潘坤樹│
│ │ │ │ │000000 號。105│ │日至86年3 │ │
│ │ │ │ │年10月21日登記│ │月1日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│15 │○○鄉○○│陳美宏│996萬元 │105 年潮登字第│同上│85年8 月26│潘坤樹│
│ │○段OOO 之│ │ │081920號。105 │ │日至85年9 │ │
│ │O地號土地 │ │ │年10月21日登記│ │月26日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│16 │同上 │陳美宏│445萬元 │105 年潮登字第│同上│86年2 月1 │潘坤樹│
│ │ │ │ │000000 號。105│ │日至86年3 │ │
│ │ │ │ │年10月21日登記│ │月1日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│17 │○○鄉○○│陳美宏│996萬元 │105 年潮登字第│同上│85年8 月26│潘坤樹│
│ │○段OOO 地│ │ │081920號。105 │ │日至85年9 │ │
│ │號土地 │ │ │年10月21日登記│ │月26日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│18 │同上 │陳美宏│445萬元 │105 年潮登字第│同上│86年2 月1 │潘坤樹│
│ │ │ │ │000000 號。105│ │日至86年3 │ │
│ │ │ │ │年10月21日登記│ │月1日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│19 │○○鄉○○│陳美宏│996萬元 │105 年潮登字第│同上│85年8 月26│潘坤樹│
│ │○段O建號 │ │ │081920號。105 │ │日至85年9 │ │
│ │建物 │ │ │年10月21日登記│ │月26日 │ │
├──┼─────┼───┼────┼───────┼──┼─────┼───┤
│20 │同上 │陳美宏│445萬元 │105 年潮登字第│同上│86年2 月1 │潘坤樹│
│ │ │ │ │000000 號。105│ │日至86年3 │ │
│ │ │ │ │年10月21日登記│ │月1日 │ │
└──┴─────┴───┴────┴───────┴──┴─────┴───┘
附表二：
┌──┬─────────┬───────┬────────┬────┬────────┬────────┐
│編號│發票日 │票面金額 │到期日 │票據號碼│備註 │證物出處 │
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│1 │85 年 8 月 30 日 │8,300,000 元 │ │OOOOOO │ │原審卷第 169 頁 │
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│2 │86 年 3 月 26 日 (│2,000,000 元 │ │OOOOOO │本票背面標註「收│原審卷第 167 頁 │
│ │日期右上加註「 87 │ │ │ │到現金」 │ │
│ │」) │ │ │ │原審卷第 177 頁 │ │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│3 │86 年 4 月 22 日 │1,200,000 元 │86 年 4 月 22 日│OOOOOO │ │原審卷第 171 頁 │
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│4 │86 年 9 月 25 日 │300,000 元 │ │OOOOOO │ │原審卷第 171 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│5 │86 年 10 月 8 日 │1,000,000 元 │ │OOOOOO │ │原審卷第 171 頁 │
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│6 │86 年 10 月 22 日 │400,000 元 │ │OOOOOO │ │原審卷第 173 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│7 │86 年 11 月 18 日 │200,000 元 │ │OOOOOO │ │原審卷第 173 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│8 │87 年 1 月 5 日 │850,000 元 │ │OOOOOO │ │原審卷第 173 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│9 │87 年 1 月 12 日 │800,000 元 │ │OOOOOO │ │原審卷第 175 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│10 │87 年 2 月 20 日 │800,000 元 │ │OOOOOO │ │原審卷第 175 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│11 │87 年 3 月 4 日 │500,000 元 │ │OOOOOO │ │原審卷第 175 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│12 │87 年 4 月 4 日 │1,000,000 元 │ │OOOOOO │本票背面標註「收│原審卷第 167 頁 │
│ │ │ │ │ │到現金 100 萬元 │ │
│ │ │ │ │ │」 │ │
│ │ │ │ │ │原審卷第 179 頁 │ │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│13 │87 年 4 月 8 日 │1,000,000 元 │ │OOOOOO │本票背面標註「收│原審卷第 167 頁 │
│ │ │ │ │ │到現金 100 萬元 │ │
│ │ │ │ │ │」 │ │
│ │ │ │ │ │原審卷第 179 頁 │ │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│14 │87 年 4 月 10 日 │500,000 元 │ │OOOOOO │本票背面標註「收│原審卷第 169 頁 │
│ │ │ │ │ │到現金 50 萬元」│ │
│ │ │ │ │ │原審卷第 177 頁 │ │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│15 │87 年 4 月 21 日 │500,000 元 │ │OOOOOO │ │原審卷第 169 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┼────┼────────┼────────┤
│ │ │19,350,000 元 │ │ │ │ │
└──┴─────────┴───────┴────────┴────┴────────┴────────┘
附表三：
┌──┬─────────┬───────┬────────┐
│編號│日期 │金額 │證物出處 │
├──┼─────────┼───────┼────────┤
│1 │86 年 5 月 7 日 │1,150,000 元 │原審卷第 181 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┤
│2 │86 年 6 月 10 日 │500,000 元 │原審卷第 181 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┤
│3 │86 年 6 月 14 日 │500,000 元 │原審卷第 183 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┤
│4 │86 年 8 月 9 日 │250,000 元 │原審卷第 183 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┤
│5 │86 年 8 月 15 日 │250,000 元 │原審卷第 185 頁 │
├──┼─────────┼───────┼────────┤
│6 │86 年 9 月 8 日 │100,000 元 │原審卷第 185 頁 │
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│7 │86 年 9 月 12 日 │400,000 元 │原審卷第 187 頁 │
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│8 │86 年 12 月 6 日 │550,000 元 │原審卷第 187 頁 │
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│9 │87 年 10 月 12 日 │250,000 元 │原審卷第 141 頁 │
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│ │ │3,950,000 元 │ │
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