臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度重上字第121號
上 訴 人 薛仲亨
訴訟代理人 戴國石律師
被上訴人 吳順明
訴訟代理人 陳建宏律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
108 年9 月3 日臺灣橋頭地方法院107 年度重訴字第153 號第一
審判決提起上訴，本院於108 年4 月7 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與訴外人蔡佩蓁、薛家鈞（為蔡佩蓁 之女，上開二人下稱薛家鈞等）、薛坤紘（為蔡佩蓁之子） 薛明泉、薛裕堂（蔡佩蓁等五人下稱蔡佩蓁等）及其他共有 人共有坐落高雄市○○區○○段0000○0000○0000地號土地 （權利範圍均為全部，下稱系爭土地），經裁判變價分割確 定後，薛家鈞聲請變價分割拍賣，據執行法院以105 年度司 執字第137769號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後 拍定，因有20位共有人主張優先購買權（下稱優購權），執 行法院於民國107年3月13日（下稱系爭日期）以公開抽籤方 式，確定由上訴人抽得第一順位優購權。嗣兩造於系爭日期 簽署同意書，約定由被上訴人出資以新台幣（下同）56,0 31,668元（下稱系爭款項）價購系爭土地，上訴人則於拍定 後3日內配合提供所有權移轉登記所需一切文件，被上訴人 於取得系爭土地所有權後，即應給付上訴人200萬元（下稱 系爭協議），而被上訴人除已於系爭日期給付200萬元予上 訴人及蔡佩蓁等外，並以上訴人名義給付系爭款項予執行法 院。詎上訴人事後拒絕辦理系爭土地所有權移轉登記，並於 取得執行法院發給權利移轉證明書後，逕自辦妥系爭土地所 有權移轉登記，經多次請求履約未果等情。爰依系爭協議、 民法第348條規定，聲明：（一）上訴人應移轉登記系爭土 地所有權及交付該土地予被上訴人；（二）願供擔保，請准 宣告假執行（被上訴人另依系爭協議第5條約定，請求上訴 人賠償懲罰性違約金56,031,668元部分，經原審駁回，未據 上訴爭執，此部分陳述及聲明不予載述）。
二、上訴人則以：上訴人及蔡佩蓁等均為系爭土地共有人，而系 爭土地經執行法院拍賣，共有人均享有優購權。嗣因被上訴 人欲取得系爭土地所有權，於被上訴人要求之情形下，上訴 人及蔡佩蓁等均表明願意參與抽籤優購，並達成協議由薛家 鈞等代理上訴人、薛裕堂、薛明泉、薛坤紘與被上訴人協議 ，約定如其中一人抽中優購權，被上訴人欲取得系爭土地， 即須補足系爭土地拍定價與市價間以每坪198,000 元計算之 差額（下稱系爭土地價差），且須承買上訴人及蔡佩蓁等共 有坐落於系爭土地旁同段1702-1、1702-2、1703-1、1703-2 、1713-1、1713-3（下合稱系爭六筆土地）、1738、1738-1 、1738-2、1738-4地號土地（下稱系爭四筆土地，上開10筆 土地，下合稱系爭周邊土地）之應有部分，其中系爭六筆土 地應有部分面積合計約27坪（每坪按25萬元計價），承購價 格合計為6,777,500 元；另系爭四筆土地應有部分面積合計 約119.382 坪（每坪按20萬元計價），承購價格合計為23,8 76,385元（下稱共有人協議）。又為保障被上訴人出資權益 ，除由上訴人與被上訴人簽訂系爭協議外，另蔡佩蓁等亦於 系爭日期各自與被上訴人簽立同意書（下稱系爭五人協議） ，同意如抽中取得系爭土地優購權時，願以拍定價格讓售被 上訴人。詎上訴人抽中優購權並辦理所有權移轉登記後，被 上訴人拒不履行給付系爭土地價差及購買系爭周邊土地應有 部分之約定（下稱系爭約定），上訴人自得依民法第264 條 規定，主張同時履行抗辯權，如被上訴人未履行系爭約定， 即拒絕移轉土地所有權及交付土地（被上訴人於原審請求違 約金損害部分，經原審駁回，未據上訴爭執，故上訴人就此 部分之陳述，不予載述）。
三、原審判決上訴人應移轉登記系爭土地所有權及交付該土地予 被上訴人。並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴 人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決不利於上訴人部分 廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（就原審判決敗訴部分，未 上訴爭執，已經確定）。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人與蔡佩蓁等及其他共有人共有系爭土地，經裁判變 價分割確定後，薛家鈞聲請變價分割拍賣，據執行法院以 系爭執行事件受理後拍定，因有20位共有人主張優購權， 執行法院於系爭日期以公開抽籤方式，確定由上訴人抽得 第一順位優購權之權利。
（二）兩造於系爭日期簽署系爭協議，約定由被上訴人出資系爭 款項以價購系爭土地，上訴人則於拍定後3 日內配合提供
所有權移轉登記所需一切文件，被上訴人於取得系爭土地 所有權後，應給付上訴人200 萬元。而被上訴人除於系爭 日期給付200 萬元予上訴人及蔡佩蓁等簽收外，並已給付 系爭款項予執行法院。
（三）系爭土地於107 年4 月3 日以拍賣為原因，移轉登記為上 訴人所有。
五、兩造於本院協商爭點為：（一）被上訴人是否與上訴人、蔡 佩蓁等另成立系爭約定？（二）被上訴人請求上訴人移轉登 記系爭土地所有權及交付該土地，是否有據？上訴人以被上 訴人未履行系爭約定，主張同時履行抗辯，是否有據？分述 如下：
（一）被上訴人是否與上訴人、蔡佩蓁等成立系爭約定？ １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。上訴人抗辯：兩造 另有系爭約定云云，固執系爭協議、共有人協議、系爭五 人協議、蔡佩蓁寄發107 年4 月9 日通知函（下稱系爭通 知）、郵件回執、被上訴人107 年4 月12日回覆函（下稱 系爭回覆）、簡訊、照片、錄音光碟及譯文、薛家鈞等、 薛明泉證述（見原審審重訴卷【原審於卷面登載為卷一】 第22、150-154 、156-164 、166-172 、174-176 頁、原 審卷一【原審於卷面登載為卷二】第228 頁、卷二【原審 於卷面登載為卷三】第23頁）為據。惟被上訴人予以否認 ，並主張：被上訴人未經告知更未同意共有人協議，系爭 通知記載3 件事及系爭回覆均與系爭約定無涉，況系爭周 邊土地上或有市地古蹟占用，不能開發使用，或為道路用 地，或與系爭土地隔著道路而不相連，被上訴人自不可能 同意以市價向上訴人或蔡佩蓁等購買該土地。又系爭土地 上有古蹟、建物，產權複雜，可利用面積不多等不利因素 ，被上訴人本無意購買，嗣因蔡佩蓁承諾協助排除不利因 素，始同意出價購買，自不可能再答應給付系爭土地價差 ，故薛家鈞等證述不可採，上訴人主張存有系爭約定，亦 不可採（見本院卷第119-131 、141-143 、145 、147 頁 ）等語。經查：
（１）上訴人與蔡佩蓁等及其他共有人共有系爭土地，經裁判變 價分割確定後，薛家鈞聲請變價分割拍賣，據執行法院以 系爭執行事件受理後拍定，因有多位共有人主張優購權， 執行法院於系爭日期以公開抽籤方式，確定由上訴人抽得 第一順位優購權之權利，而系爭土地已於107 年4 月3 日 以拍賣為原因，移轉登記為上訴人所有等節，為兩造不爭 執，且有執行法院106 年12月13日橋院秋105 司執蘭字第
137769號函、執行法院收款通知、臨時收據（以上均影本 ）、高雄市政府地政局楠梓地政事務所107 年7 月10日高 市地楠登字第10770609900 號函檢附系爭土地登記謄本及 所有權移轉登記資料附卷（見原審審重訴卷第12-16 、20 、24、30頁）可稽，堪予認定。
（２）其次，被上訴人主張透過仲介即訴外人陳凱億（原名陳怡 蘋，見原審卷一第7 頁、卷二第14頁背面）之引介而認識 薛家鈞等，且經由陳凱億而與薛家鈞等洽談標買系爭土地 事宜（見原審卷一第7 頁）乙節，核與陳凱億於原審證稱 ：「我在系爭發生前約1 年前認識蔡佩蓁、薛家鈞，因該 土地（即系爭土地）地點不錯，我也有在注意，當時已經 拍賣，因地上占有多、複雜，是蔡佩蓁、薛家鈞來告訴我 要幫忙配合，請我找看有無建商來買。因地上物拆除、訴 訟問題，會影響當時拍賣價…建商不願承接，且地上物有 人居住，若訴訟還要花很多錢，所以評估成本很高，建商 意願不高…後來蔡佩蓁打電話跟我提到薛家古厝的地…不 想要讓宗族抽到那塊地，他說他有優先承購權，看我能否 找建商來承接，當時因我與吳順明有一塊地在合作，兩塊 地很近，經我與吳順明詢問、並看過地過後，有說到地上 物的問題，但蔡佩蓁跟我保證有在處理，對拆屋還地訴訟 也都瞭解，他會配合拆屋還地的問題，所以吳董就願意考 慮。」（見原審卷二第42頁背面）等語相符，參以蔡佩蓁 於原審證稱：「（是建商找證人或證人找建商洽談標買系 爭土地事宜？）我有對外宣布若有抽中要給人家，可能有 人跟吳順明（即被上訴人）講，他還來找我們吃飯（見原 審卷一第204 頁）等詞；薛家鈞於原審證稱：「（是建商 找證人洽談標買系爭土地事宜？）…本件是拍賣時我們放 出消息要賣，後來吳順明來找我們，是透過一個女的仲介 代表吳順明來找我們談」（見原審卷一第206 頁）等情相 互以觀，堪予認定。又參諸陳凱億證述上情，亦可徵被上 訴人原認系爭土地上占有物數量多且複雜，無意承接，嗣 因蔡佩蓁保證會處理土地上建物拆除，且已進行相關拆屋 還地訴訟，被上訴人始考慮承接系爭土地。
（３）又上訴人及蔡佩蓁等於執行法院實施系爭土地變價分割拍 賣過程中，為標買系爭土地並確保彼等可取得共有人優購 權，先行討論及取得共識後，薛家鈞等透過陳凱億引介， 代表上訴人、薛明泉、薛裕堂及薛坤紘與被上訴人洽商， 經洽商後，由被上訴人商請代書繕打同意書6 份，而於系 爭日期，分別與上訴人及蔡佩蓁等簽訂，且由被上訴人所 有公司之員工代上訴人及蔡佩蓁等參與抽籤，並由上訴人
抽中取得優購權而標得系爭土地等情，為上訴人（見原審 審重訴卷第136 、140 頁）、被上訴人（見原審卷二第84 頁正背面）所不爭執，且核與蔡佩蓁、薛家鈞、陳凱億於 原審證述之情節（見原審卷一第202 頁背面至203 、206- 208 頁、卷二第43頁正背面）相符，堪認上訴人與被上訴 人簽訂系爭協議，及被上訴人與蔡佩蓁等簽訂系爭五人協 議之前，上訴人與蔡佩蓁等為標買系爭土地並確保彼等可 取得共有人優購權，已先行討論及取得上開協議內容共識 後，始由薛家鈞等代表上訴人、薛明泉、薛裕堂及薛坤紘 與被上訴人洽商協議內容，並經被上訴人同意後，始簽署 上開協議。而上訴人及蔡佩蓁等在與被上訴人簽訂系爭協 議及系爭五人協議之前，既經討論並取得共識，倘彼等確 另有與被上訴人為系爭約定之情事，衡情，自應於各自簽 訂之上開協議中，要求將系爭約定內容或要旨，予以載入 。即或不然，亦應另行以書面詳細記載系爭約定之內容， 以避免淪為所謂口頭約定，致生爭議。惟觀諸系爭協議、 系爭五人協議（見原審審重訴卷第22、156-164 頁）內容 ，並無隻字片語，記載有關上訴人抗辯之系爭約定內容。 此外，除共有人協議（另詳後述）外，亦未見上訴人提出 被上訴人與上訴人及蔡佩蓁等另行就系爭約定內容為約定 之書面資料，已徵上訴人抗辯兩造間存在系爭約定事項， 不能採信。況依上訴人陳述：被上訴人欲取得系爭土地所 有權，須補償系爭土地價差，按土地總面積182.168 坪， 依每坪補198,000 元，合計應補償36,069,264元。另購買 系爭周邊土地應有部部分，其中系爭六筆土地應有部分面 積合計約27.11 坪，按每坪25萬元計價，承購價格合計為 6,777,500 元；系爭四筆土地應有部分面積合計約119.38 2 坪，按每坪20萬元計價，承購價格合計為23,876,385元 ，總計上開應補償差價、應購買土地價格為66,723,149元 （36,069,264元＋6,777,500 元＋23,876,385元）等語（ 見本院卷第95-99 頁），其所謂被上訴人應補償土地價差 及應購買系爭周邊土地應有部分總價額，合計超過被上訴 人同意依系爭協議，向上訴人買受系爭土地價格56,031,6 68元甚多，倘被上訴人確有同意上訴人所抗辯之系爭約定 內容，以被上訴人係從事建屋販售事業而言，在商言商， 被上訴人理當要求兩造須將系爭約定內容形諸於書面，以 避免爭議；反之，以上訴人及蔡佩蓁為系爭土地共有人而 言，彼等就重大事項，亦必然要求應將系爭約定記載於書 面，以保障彼等權益。然就有關書面約定事宜，既未見上 訴人提出證據，以實其說，自難採信上訴人此部分抗辯。
（４）再者，共有人協議主要內容，其中第1 條記載：甲方（即 薛明泉、上訴人、薛裕堂、薛坤紘）同意配合乙方（即薛 家鈞等）行使系爭土地優購權之抽籤權利；第2 條記載： 乙方需代甲方與建商協議承買甲方名下系爭周邊土地，並 由建商補甲方名下系爭土地之差額、價差；第3 條記載： 甲方同意全權授權乙方與建商洽談前開地號土地買賣、土 地差額價金及行使優購權等事宜乙節，有同意書附卷（見 原審審重訴卷第150 頁）可稽，固堪認定。惟共有人協議 係由薛明泉、上訴人、薛裕堂、薛坤紘與薛家鈞等簽訂， 基於債之相對性，被上訴人既未同意簽署，自不受該協議 之拘束，而上訴人復未舉證證明被上訴人有承擔共有人協 議之情事，足徵上訴人執共有人協議記載上開內容，不能 資為有利於上訴人之認定。況依共有人協議所示，僅提及 同意授權薛家鈞等與建商洽談系爭土地價差、系爭周邊土 地及優購權事宜，亦非載明被上訴人已同意補償系爭土地 價差及購買系爭周邊土地。倘再參諸共有人協議簽訂日期 係107 年2 月3 日（見原審審重訴卷第152 頁）乙節以觀 ，顯見共有人協議早於兩造簽訂系爭協議及被上訴人與蔡 佩蓁等簽訂系爭五人協議1 個餘月，衡情，如被上訴人同 意系爭約定內容，則於薛家鈞等與被上訴人洽談後，在簽 訂系爭協議或系爭五人協議時，薛家鈞等自會要求將共有 人協議其中第2 、3 條約定意旨，移置於上開協議中，惟 揆諸系爭協議及系爭五人協議，除就系爭土地優購權事宜 予以約定外，別無其他有關共有人協議約定內容之記載。 據此，尤難執薛家鈞等與薛明泉、上訴人、薛裕堂、薛坤 紘間簽訂共有人協議之事實，遽認被上訴人已同意系爭約 定。
（５）此外，蔡佩蓁、薛家鈞及薛明泉固分別於原審證述：「… 其中有3 筆就是拍賣的這3 筆，要以一坪25萬算給我們， 拍賣一坪是5 萬2 ，所以要補我們一坪19萬8 。另外在附 近的6 筆，這部分比較少，我們6 人大約共是21坪，但是 他們也要一併買下6 個人的持分，這部分的金額也是要以 一坪25萬跟我們買。另有後面的1738、1738-1、1738-2、 1738-4地號一百多坪，我們要賣他一坪20萬，我們6 人持 分都要賣。」（見原審卷一第202 頁背面蔡佩蓁證述）； 「吳順明有意願，希望我們協助他行使優先購買權。條件 是我們希望土地全都賣、補足差額…我們是希望週邊前面 的土地（1702-1、1702-2、1703-1、1703-2、1713-1、17 13-3）賣25萬、拍賣的土地則是以25萬去扣除拍賣價，補 差額19萬8 給我們。」、「我們6 人占總持分面積一千多
坪的百分之17左右，大約是180 坪左右。前面的地是指17 02-1到1713-3，每坪25萬。拍賣的三筆（1702、1703、17 13，也是所稱的前面）約180 坪，週邊大約20坪左右，都 是25萬。拍賣的三筆土地扣除五萬二每坪要補差額19萬8 。後面的地（1738、1738-1、1738-2、1738-4）我們談是 20萬全部6 位共有人持分賣給他。」（見原審卷一第206 頁背面薛家鈞證述）；「（被證二同意書第2 條有關土地 差額、價差，為何未將價差金額寫入？）之前是有口頭約 定…」、「…條件是拍賣不足的要補差價給我們…」（見 原審卷二第4 頁背面至5 頁薛明泉證述）等語。惟薛家鈞 等及薛明泉均為共有人協議之當事人，並援引系爭約定， 以向被上訴人有所主張，倘兩造爭執之系爭約定確實存在 ，則薛家鈞等及薛明泉亦得援引該約定，請求被上訴人補 償系爭土地價差及購買系爭周邊土地應有部分，故單憑彼 等於原審所為上開證述，已難遽採為有利於上訴人之認定 。其次，參酌引介被上訴人與薛家鈞等洽談購買系爭土地 事宜之陳凱億於原審到庭證述：「（蔡佩蓁有無透過你與 被上訴人談說，包括周邊土地一起買下？）有說到古蹟後 面他們也有持分，那兩塊空地是他的要賣，叫我找買方， 但我認為不好賣，他（應指蔡佩蓁，故應為她，以下亦同 ）說只是順便處理，叫我找。」、「（有提到持分部分要 你找人買？）有說到，但我說不好買，他只跟我說他與他 女兒的，當時還沒有寫同意書，我有說不好找，他說去找 吳董，我有跟吳董講，吳董有說如果可蓋房子要考慮看看 ，但如果不能蓋就不考慮…」、「（與被上訴人接洽時， 蔡佩蓁就有提到後面的地？）在我與吳順明談之前，他私 下有跟我說，是後來與吳順明同意接洽系爭地時，叫我跟 吳順明談，但因這是持分吳順明表示這個地無法蓋，蔡佩 蓁又說還有其他旁邊的地，拜託吳順明一起買，我調了地 籍圖出來看，看完後，吳順明就說無法蓋的地，他（指被 上訴人）無法買，所以就拒絕了。」、「（有無聽到系爭 土地每1 坪拍25萬元要補差價，連周邊土地也要一起收購 ？）我沒有聽說過」」、「蔡佩蓁有說到要買週邊土地的 事，但吳順明馬上就拒絕了…、「（抽籤當天有提到周邊 土地要購買之事？）沒有…」（見原審卷二第45頁正背面 、46頁正背面）等語以觀，益徵薛家鈞等及薛明泉證述， 無從資為有利於上訴人之認定。
（６）至上訴人提出系爭通知、系爭回覆、簡訊、照片、錄音譯 文，其中蔡佩蓁寄送被上訴人之系爭通知第7 點固略載： 「七、前開這些事情都顯示雙方處理事情的步調及想法不
同，導致許多誤解產生，也耗費太多時間在無效的溝通上 ，為了促成這三筆土地圓滿，請吳董將之前承諾若抽中土 地會做到下列三件事：1.補128 坪土地之價差。第一次拍 賣即由法院鑑價每坪33萬，又吳董先前有表示請陳小姐去 收購薛文正持分（無執行名義之人），每坪補到15萬…2. 承買周圍的土地持分約20多坪加上土地變價分割之確定判 決…3.目前拍定土地的地上物補償…」（見原審審重訴卷 第167 頁）等語；暨被上訴人回覆蔡佩蓁之系爭回覆雖略 載：「…您的來信已收悉…當初仲介提供之資訊不全，為 免再次造成誤會，關於來信所述之三件事，近日是否能撥 冗面談確認應付款項及相關事宜…」（見原審審重訴卷第 170 頁）等詞，然揆諸蔡佩蓁所寄送之系爭通知，其中提 及三件事，雖指稱係被上訴人先前之承諾；及被上訴人函 覆之系爭回覆，固亦提及來信所述三件事，能否撥冗面談 等情，然上訴人並未提出積極證據證明被上訴人有同意系 爭約定乙節，已如前述，故系爭通知提及被上訴人承諾三 件事乙節，充其量僅屬蔡佩蓁單方之意思陳述；而系爭回 覆提及撥冗面談所述三件事，亦僅在回應蔡佩蓁之通知， 俾便解決被上訴人已向執行法院支付系爭款項，卻遲遲無 法取得系爭土地所有權之事，尚難以系爭通知及系爭回覆 記載上情，遽指被上訴人已同意系爭約定之事。況執行法 院係於107 年3 月13日以公開抽籤方式，確定由上訴人抽 得第一順位優購權，之後，被上訴人亦於同日依序與上訴 人、蔡佩蓁等簽訂系爭協議、系爭五人協議，反觀蔡佩蓁 寄送被上訴人之系爭通知日期則係107 年4 月9 日、被上 訴人回覆蔡佩蓁之日期亦為107 年4 月12日，均晚於執行 法院公開抽籤及上開協議簽訂近1 個月，尤難以蔡佩蓁事 後寄送系爭通知、被上訴人覆函之事實，遽認被上訴人於 簽訂系爭協議、系爭五人協議之時或之前，即已同意系爭 約定。此參諸被上訴人於原審陳稱：「（土地共有人在接 待中心有無提到附近周邊土地也要求一起買？）沒有，在 那裡的人我只認識蔡佩蓁、薛家鈞，我也不認識其他共有 人。後續辦理他們就不配合」、「（不配合原因為何？） 因為代理要跟薛仲亨拿印鑑證明等資料辦理過戶手續，薛 仲亨說要等他們討論，怪說我們對他不信任…標到後他們 就不配合、一直抱怨，蔡佩蓁還有打電話給我，說對他不 信任，看著辦啦等等，口氣不好」、「（蔡佩蓁後來有寫 一封信給你？）…通知函的內容是在投標前為了提高得標 的可能，要求我看能否買下有影響力的共有人的持分的事 情，但是後來沒有談成」、「（通知函承諾三件事所指為
何？）那是他（指蔡佩蓁）自己講的，我判斷應是指有其 他地主十幾萬買的事、後面土地的事、訴訟的事這三件。 這是得標後書信往來，我回信是說這三件事如果可以的話 就當面來談一談，所以我們就去觀音廟談」（見原審卷二 第85頁正背面）等語；暨陳凱億於原審證稱：「（是否知 悉蔡佩蓁寄系爭信函予被上訴人？）吳順明有跟我抱怨， 說他收到信，叫我幫他看，那份資料我有看，但我認為那 是亂講的」、「（是否此份通知【當庭提示】？）我有看 到」、「（有無如系爭通知第7 點所載內容之事實？）我 實在不懂他在講什麼，這些從來沒有談過」（見原審卷二 第46頁正背面）等情相互以觀，益堪認蔡佩蓁寄送系爭通 知所提三件事，純係其單方之意思陳述；而系爭回覆提及 撥冗面談所述三件事，亦僅在回應蔡佩蓁之通知，俾便解 決被上訴人遲遲無法取得系爭土地所有權之事，要難以系 爭通知及系爭回覆之事實，遽指被上訴人已同意系爭約定 。此外，上訴人提出錄音譯文，經原審當庭播放勘驗後， 被上訴人雖未否認譯文記載：「我現在的意思是說，妳的 那個第一條條件我沒有什麼意見，第二條叫我後面買一買 ，我就說了，妳就很辛苦，你就很辛苦，你說的我都沒什 麼意見」（見原審卷二第23頁）等語（見原審卷二第83頁 ），然主張：該錄音譯文係節錄，並非全部談話（見原審 卷二第83頁）等詞，而觀上訴人提出錄音光碟，經原審勘 驗其內容僅短短49秒，此核與被上訴人陳述其與蔡佩蓁在 觀音廟見談論過程有一段時間，顯有差距，足見該錄音譯 文所載述內容，並非被上訴人與蔡佩蓁見面談論之全部談 話內容，已徵上訴人執該錄音譯文為據，難為其有利之認 定。其次，本院審酌被上訴人於上開錄音譯文中，提及「 妳的那個第一條條件我沒有什麼意見」，僅係表示對於蔡 佩蓁於系爭通知中提到第一條條件沒有意見，然並既未表 示被上訴人之前已承諾該條件，亦未於錄音當下表明其同 意該條件，尚難以被上訴人上開對話，遽指被上訴人先前 已承諾補償系爭土地價差；至於譯文又提及「第二條叫我 後面買一買，我就說了，妳就很辛苦，你就很辛苦，你說 的我都沒什麼意見」，同前所述，亦難遽謂被上訴人先前 已承諾購買系爭周邊土地應有部分。又被上訴人所以會與 蔡佩蓁見面討論，係沿自於被上訴人於系爭回覆中所提及 ，參以被上訴人所以要與蔡佩蓁見面談論，亦係基於其已 支付系爭款項，卻遲遲無法取得系爭土地所有權所為，則 被上訴人於與蔡佩蓁見面討論事情過程中，為能順利圓滿 解決土地過戶之事，因而於言談中，順著蔡佩蓁話語，為
上開譯文之陳述，尤難謂被上訴人已同意上訴人指稱之系 爭約定。此參諸被上訴人於原審陳稱：「（到觀音廟談何 事？）他先談他本人，說我投標前都願意用十幾萬去跟一 個人買了，但我認為那是他提議的，是投標前要增加得標 率特殊狀況，而得標後你要我跟他一樣的價額，就應該在 投標前要先講清楚，在觀音廟她要求的都不講清楚，她都 要我講，我並不知道她在錄音。所謂第一個條件，我有說 訴訟費多少我可以補貼，第二個地上物說到她的份，她要 我開口多少錢，她都不講數字，後來才提到我都願意用十 幾萬跟其他地主買了，她怎沒有，但也都沒有提數字多少 ，後來她就說看著辦啦，我是在那情況下被她逼急了，我 的錢還擺在那裡。譯文『…你的那個第一條條件我沒有什 麼意見…』這一條條件是訴訟費用，這部分我沒有意見。 譯文『…第二條後面叫我買一買…』這是她持分的事，但 也沒有結論。譯文『你說的我都沒什麼意見』意思是我希 望她提出一個錢來談。當時根本沒有談好條件，雙方不了 了之，之後還打電話來嗆。」（見原審卷二第85頁背面至 86頁）等語，益堪認定。末者，上訴人提出簡訊、照片（ 見原審審重訴卷第174-176 頁），其中簡訊僅係蔡佩蓁向 被上訴人表示雙方可否約定於107 年4 月15日，在龍泉宮 見面洽談；而照片係顯示雙方有於該日期在龍泉宮商談。 惟審酌上開客觀事實，均不足以證明被上訴人有同意系爭 約定，故上訴人抗辯兩造及被上訴與蔡佩蓁間均存有系爭 約定云云，自難採信。
２、據上，上訴人抗辯被上訴人與上訴人、蔡佩蓁等成立系爭 約定云云，即屬無據。
（二）被上訴人請求上訴人移轉登記系爭土地所有權及交付該土 地，是否有據？上訴人以被上訴人未履行系爭約定，主張 同時履行抗辯，是否有據？
１、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限 。為民法第264 條第1 項所明定。上訴人固抗辯：上訴人 抽中優購權並辦理所有權移轉登記後，被上訴人拒不履行 給付系爭土地價差及購買系爭周邊土地應有部分之約定（ 即系爭約定），上訴人依民法第264 條規定，主張同時履 行抗辯權，自得拒絕移轉土地所有權及交付土地予被上訴 人云云。惟兩造及被上訴人與蔡佩蓁間均不存在系爭約定 乙節，經本院認定如上，故上訴人此部分抗辯，即屬無據 。
２、次按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物
所有權之義務。民法第348 條第1 項定有明文。又上訴人 於拍定後3 日內配合提供移轉登記所需一切文件；自被上 訴人取得第一項拍賣標的後，應給付上訴人200萬元，做 為同意轉讓產權之報酬等語，分別為系爭協議第3、4條所 約定（見原審審重訴卷第22頁）。經查，被上訴人於簽訂 系爭協議後，除已給付系爭款項予執行法院外，更於上訴 人依約移轉登記系爭土地所有權之前，即已將200萬元給 付予上訴人及蔡佩蓁等收受乙節，為兩造不爭執，堪予認 定。從而，被上訴人依上開規定及系爭協議，請求上訴人 移轉登記系爭土地所有權及交付該土地，洵屬有據。六、綜上所述，被上訴人本於民法第348 條第1 項買賣移轉登記 請求權及系爭協議約定，請求上訴人移轉登記系爭土地所有 權及交付該土地，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴 之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 郭慧珊
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 呂姿儀
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。