臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第355號
上 訴 人 楊金柱
兼訴訟代理 楊坤龍
人
被上訴人 黃淑娟
訴訟代理人 王進強
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
8 年9 月26日臺灣屏東地方法院108 年度訴字第489 號第一審判
決提起上訴，本院於109 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人之父楊受彭原所有坐落屏東縣○○鄉○ ○段0000○0000○0000地號土地（下分稱1302、1304、1305 土地，合稱系爭土地）及其上同段52建號即門牌屏東縣○○ 鄉○○路000 號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地下合稱系 爭房地），於民國85年1 月11日提供系爭房地為被上訴人設 定擔保債權新臺幣（下同）600 萬元之普通抵押權，約定清 償期為85年3 月8 日（下稱系爭抵押權）。嗣楊受彭於106 年4 月18日死亡，過世前曾表示系爭抵押權已無擔保債權， 而上訴人為其繼承人，自得請求塗銷系爭抵押權。其次，縱 認系爭抵押權擔保債權尚未清償，惟被上訴人之債權已罹於 15年時效，且未於時效消滅後5 年內行使抵押權，足認系爭 抵押權亦歸於消滅等情。爰依民法第767 條第1 項中段規定 ，聲明：被上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記。二、被上訴人則以：系爭抵押權擔保之債權確實存在，且未獲清 償，亦無時效消滅之情事，上訴人請求無據等語置辯。三、原審判決原審共同被告李曾和英應塗銷於系爭房地上設定之 登記次序3 之抵押權設定登記（此部分未據原審共同被告上 訴，已經確定），並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就後開不 服部分，上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二 項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應塗銷系爭抵押權之設定 登記。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人之父楊受彭原所有系爭房地，於85年1 月11日提供 系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人。
（二）楊受彭於106 年4 月18日過世，由上訴人以分割繼承為原
因，於107 年9 月20日登記為系爭房地共有權人，應有部 分各2 分之1 。
（三）被上訴人於96年8 月29日持臺灣高雄地方法院（下稱高雄 地院）86年度拍字第5355號拍賣抵押物裁定（下稱系爭抵 押物裁定），聲請查封拍賣系爭房地，經執行法院以96年 度執字第24077 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱執行事 件）受理，執行期間函知債務人楊受彭，而楊受彭於接獲 通知後，僅具狀陳明系爭房屋有租賃契約、拍賣最低價額 過低等事由，嗣因拍賣無人應買及被上訴人未依法承受， 於97年7 月間視為撤回強制執行而結案。
五、兩造協商爭點：（一）上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存 在，依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權 登記，是否有據？（二）上訴人以系爭抵押權擔保之債權時 效消滅，且未於時效完成後5 年內行使抵押權，系爭抵押權 歸於消滅，依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭 抵押權登記，是否有據？分述如下：
（一）上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在，依民法第767 條 第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，是否有據？ １、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76 7 條第1 項中段定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔 保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失 所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷 （最高法院103 年度台上字第393 號裁判要旨參照）。是 依上開說明，倘系爭抵押權擔保之債權不存在，上訴人自 得請求塗銷抵押權登記。反之，如擔保債權存在，即不得 准許塗銷抵押權之請求。
２、上訴人固主張：楊受彭生前曾表示系爭抵押權所擔保之債 權不存在，而被上訴人未提出借據，因而提起本件訴訟（ 見本院卷第115-117 頁）云云。惟為被上訴人所否認，經 查：
（１）上訴人之父楊受彭原所有系爭房地，於85年1 月11日提供 系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人。而楊受彭於106 年 4 月18日過世後，由上訴人以分割繼承為原因，於107 年 9 月20日登記為系爭房地共有權人，應有部分各2 分之1 乙節，為兩造不爭執，並有土地、建物登記第一類謄本、 被上訴人提出系爭房地他項權利證明書附卷（見原審卷第 29-51 頁，本院卷第119-121 頁）可稽，堪可認定。其次 ，被上訴人於96年8 月29日持高雄地院核發系爭抵押物裁 定，聲請查封拍賣系爭房地，經執行法院以執行事件受理 乙節，為兩造不爭執，並經本院調取執行事件卷查閱無訛
，亦堪認定。
（２）其次，被上訴人抗辯楊受彭係建商，為蓋房屋，欠缺資金 ，而向被上訴人借款600 萬元，並提供系爭房地設定系爭 抵押權以為債權之擔保。雖因距離85年設定抵押權時間久 遠，致無法提出相關借款證明資料，惟被上訴人於86年間 聲請拍賣抵押物裁定後，曾於96年間聲請強制執行系爭房 地，楊受彭於執行過程中，除具狀僅陳稱系爭房地有租賃 關係，應附記於拍賣公告，暨所定拍賣底價過低等語外， 並未爭執系爭抵押權擔保債權不存在，足見該抵押權擔保 之借款債權確實存在（見本院卷第91、113 頁）等語，有 系爭抵押物裁定附於執行事件卷（見執行卷第199 頁）可 稽。參以被上訴人執系爭抵押物裁定，聲請強制執行系爭 房地，於執行過程中，楊受彭接獲查封通知時，僅具狀陳 明系爭房屋有租賃契約；暨於接到拍賣公告通知時，僅具 狀陳報拍賣底價過低，此外，並未爭執系爭抵押權擔保債 權不存在，且任由執行法院進行3 次拍賣程序、1 次特別 變賣程序及1 次再減價拍賣程序，嗣因無人應買及被上訴 人未依法承受，始於97年7 月間視為撤回執行事件之強制 執行而結案等情，有查封筆錄、楊受彭聲請狀、第一次拍 賣公告、第二次拍賣公告、楊受彭聲明異議狀、第三次拍 賣公告、特別變賣、第四次拍賣公告、特別減價拍賣筆錄 及執行法院97年7 月19日屏院惠民執癸字第96執24077 號 函附卷（見執行第36、39-40 、95-96 、111-112 、117- 118 、134-135 、156-158 、176-177 、196 、208 頁） 可憑；暨衡諸常情，倘系爭抵押權擔保之債權不存在，楊 受彭豈可能於長達近1 年之強制執行期間，未具狀爭執該 擔保債權之真實性？從而，被上訴人抗辯系爭抵押權所擔 保之債權存在，應屬可採。
３、而被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權既屬存在，則上 訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在，依民法第767 條第 1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。（二）上訴人以系爭抵押權擔保之債權時效消滅，且未於時效完 成後5 年內行使抵押權，系爭抵押權歸於消滅，依民法第 767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，是否 有據？
１、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權 可行使時起算；消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執 行與起訴有同一效力而中斷；時效因聲請強制執行而中斷 者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷；時 效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；時效中斷，
以當事人、繼承人、受讓人之間為限，始有效力，民法第 125 條前段、第128 條前段、第129 條第2 項第5 款、第 136 條第2 項、第137 條第1 項、第138 條分別定有明文 。而民法第136 條第2 項規定，時效因聲請強制執行而中 斷者，若撤回其聲請，視為不中斷，其中所謂「撤回其聲 請」，係可據此一撤回聲請之事實，判斷債權人無行使權 利之意思，故使其因聲請強制執行而中斷之時效，視為不 中斷。反之，強制執行程序如係因法定事由發生，致生視 為撤回強制執行而終結者，其原已發生時效中斷之效果， 自不因視為撤回強制執行之聲請，而視為不中斷。次按以 抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債 權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；以抵押權擔保 之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅 時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅， 亦為民法第145 條第1 項、第880 條所明定。 ２、上訴人主張被上訴人雖於96年聲請強制執行系爭房地，惟 該執行程序既因視為撤回聲請而終結，則依法應認系爭抵 押權所擔保之債權時效不中斷。又本件債權發生於85年間 ，迄上訴人於108 年提起本件訴訟時，已逾20年，顯見其 時效已消滅，且逾實行抵押權之5 年除斥期間，自得請求 塗銷系爭抵押權登記（見本院卷第73-77 頁）云云，固據 援引執行事件卷記載視為撤回聲請等資料為證，惟為被上 訴人所否認。經查：
（１）按經二次減價拍賣而未拍定之不動產，債權人不願承受或 依法不得承受時，執行法院應於第二次減價拍賣期日終結 後十日內公告願買受該不動產者，得於公告之日起三個月 內依原定拍賣條件為應買之表示，執行法院得於詢問債權 人及債務人意見後，許其買受。債權人復願為承受者，亦 同。前項三個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停 止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債 權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍 賣者，視為撤回該不動產之執行。強制執行法第95條第1 、2 項定有明文。經查，本件執行事件於執行法院進行3 次拍賣程序（兩次減價）、1 次特別變賣程序及1 次再減 價拍賣程序後，因無人應買及被上訴人未依法承受，始於 97年7 月間依前揭規定，視為撤回執行事件之強制執行程 序而結案乙節，經本院認定如前述，足見執行事件係因法 定事由發生，致生視為撤回強制執行而終結者，則揆諸前 開說明，其原已發生時效中斷之效果，自不因視為撤回強 制執行之聲請，而視為不中斷。
（２）其次，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權發生於 85年間（見本院卷第113 頁）乙節，有抵押權設定登記資 料在卷可稽，參以被上訴人於86年執系爭抵押權設定資料 ，聲請取得系爭抵押物裁定，暨持該裁定聲請執行系爭房 地，而楊受彭於事件執行執行期間，均未予爭執乙節相互 以觀，堪予認定。又被上訴人於96年間持系爭抵押物裁定 ，聲請強制執行系爭房地，其後，雖因法定事由，致執行 事件發生視為撤回之效果，然依前揭說明，系爭抵押權所 擔保之借款債權，其因聲請強制執行原已發生時效中斷之 效果，並不因視為撤回強制執行之聲請，而視為不中斷。 再者，執行事件係進行至97年7 月間，始因視為撤回強制 執行程序而終結，如前所述。則依前開說明，系爭抵押權 所擔保之借款債權，應自97年7 月間起重行起算時效，計 算至上訴人於108 年4 月間提起本件訴訟（見原審卷第19 頁）止，尚未逾15請求權時效期間，遑論已經過5 年實行 抵押權之除斥期間。從而，上訴人以系爭抵押權擔保之債 權時效消滅，且未於時效完成後5 年內行使抵押權，系爭 抵押權歸於消滅為由，依民法第767 條第1 項中段規定， 請求塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於民法第767 條第1 項中段規定，請求 被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，應予駁回 。原審判決駁回上訴人此部分之訴，核無違誤。上訴意旨， 指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條、第 78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 郭慧珊
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 呂姿儀
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。