臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度醫上字第3號
上 訴 人 林君桓
上 訴 人 林君彥
上 訴 人 許銀娣
前列3人共同
訴訟代理人 王仲軒律師
謝智硯律師
被 上訴 人 長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院
法定代理人 王植熙
被 上訴 人 王銘崇
前列2人共同
訴訟代理人 李曉萍
邱潔婷
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國107 年7 月31日臺灣橋頭地方法院106 年度醫字第6 號第一審
判決提起上訴，本院於民國109 年3 月25日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人許銀娣、林君桓、林君彥分別為被 繼承人林顯峻（民國104 年1 月23日死亡）之配偶及子女。 被上訴人王銘崇任職於被上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚 紀念醫院（下稱長庚醫院），為長庚醫院之受僱人。王銘崇 於醫治林顯峻時，對林顯峻進行人體試驗（下稱系爭試驗） 違反相關人體試驗規範，違反醫療法第80條、第82條、醫師 法第21條及醫師之倫理規範之情，致林顯峻死亡（下稱系爭 事故），上訴人3 人因系爭事故蒙受失去至親之痛苦，實非 筆墨所能形容，爰依侵權行為之法律關係，請求王銘崇給付 上訴人3 人精神慰撫金各新臺幣（下同）100 萬元。又長庚 醫院為王銘崇之僱用人，依民法第188 條規定，應與王銘崇 連帶負損害賠償責任，且長庚醫院與林顯峻間訂有醫療契約 ，王銘崇既為長庚醫院之使用人，依民法第227 條之1 等規 定，長庚醫院亦應負損害賠償責任。爰依民法第184 條、第 185 條第1 項、第188 條、第194 條及第227 條之1 規定， 請求被上訴人連帶賠償上訴人3 人上開非財產上損害等語。
聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人3 人各100 萬元，及均 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人2 人則以：系爭試驗係向改制前行政院衛生署（現 制為衛生福利部）合法申請，經該署於101 年12月6 日審查 核准在案。林顯峻因疑似罹患鼻咽癌於102 年5 月24日至長 庚醫院住院治療，經切片檢查證實罹患瀰漫性大B 型細胞淋 巴瘤後，於同年5 月30日轉由王銘崇主治，王銘崇於同年6 月4 日向林顯峻及上訴人等家屬告知病情及治療方式，其中 治療方式包括由王銘崇主持之「隨機分配、開放性、多中心 臨床試驗，對於先前未接受過治療的CD20表面抗原陽性之瀰 漫性大B 型細胞淋巴瘤或CD20表面抗原陽性之濾泡性非何杰 金氏淋巴流第1 、2 或3A級患者，評估患者對採用皮下注射 RITUXIMAB 或是靜脈輸注RITUXIMAB 治療的接受傾向」臨床 試驗（即系爭試驗），並向林顯峻及上訴人等詳細說明該試 驗之臨床試驗目的、方法、可預期風險、副作用、其他可能 之治療方式、接受試驗者得隨時撤回同意等內容，再交付受 試者同意書予病人詳閱，王銘崇醫師翌日於查房時，復再就 林顯峻及上訴人所詢之系爭試驗相關問題詳予說明、解釋， 經林顯峻及許銀娣表示瞭解並同意接受系爭試驗，林顯峻亦 簽署受試者同意書在案，且林顯峻參加系爭試驗後，期間並 無明顯不適反應，病情亦確實有所改善（如觸診已無觸摸到 腫塊、頭頸部電腦斷層檢查亦顯示腫瘤縮小等），林顯峻於 102 年10月25日退出系爭試驗後，雖持續接受癌症常規追蹤 治療，惟逾1 年後（即103 年10月間），經診斷癌症復發， 並於104 年1 月23日因併發敗血性休克及多重器官衰竭而不 治死亡。林顯峻死亡時並未參與系爭試驗，其死亡原因係因 癌症復發惡化引起併發症所致，與系爭試驗之進行或王銘崇 之醫療行為，顯無任何因果關係，況上訴人亦未舉證王銘崇 之醫療處置行為有何違反人體試驗規範、侵權行為及債務不 履行情事，並與林顯峻之死亡結果有何因果關係，上訴人主 張顯無理由等語置辯。均聲明：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠ 原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人林君彥、林君桓 、許銀娣各100 萬元，及均自原審起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢願供擔保，請准 宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項：
㈠上訴人主張許銀娣、林君桓、林君彥分別為被繼承人林顯峻 （104 年1 月23日死亡）之配偶及子女。
㈡被上訴人王銘崇任職於被上訴人長庚醫院，為長庚醫院之受 僱人。
㈢林顯峻曾參加系爭試驗。
五、本件之爭點：
㈠上訴人主張王銘崇以系爭試驗對林顯峻進行治療，違反醫療 法、醫師倫理規範，致侵害林顯峻之生命，有無理由？ ㈡林顯峻於退出系爭試驗後至死亡前，被上訴人對林顯峻所為 之醫療行為，有無違反醫學常規或醫師倫理規範？ ㈢上訴人主張被上訴人應連帶給付上訴人各100 萬元，有無理 由？
六、本院之判斷：
㈠上訴人主張王銘崇以系爭試驗對林顯峻進行治療，違反醫療 法、醫師倫理規範，致侵害林顯峻之生命，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。次按醫療機構施行人體試驗期間 ，應依中央主管機關之通知提出試驗情形報告；中央主管機 關認有安全之虞者，醫療機構應即停止試驗。醫療機構於人 體試驗施行完成時，應作成試驗報告，報請中央主管機關備 查。醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構 及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為 限，負損害賠償責任，醫療法第80條、第82條定有明文。再 按，醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採 取必要措施，不得無故拖延，醫師法第21條復定有明文。而 醫師於臨床治療上，因醫療行為之特性，有自由裁量之餘地 ，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意 ，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意 義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意 過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性 ，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張 侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應 負舉證責任。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業 知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量 如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡 平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明 至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為 真實之確信，即應認其盡到舉證責任。是本件上訴人主張被 上訴人涉有侵權行為，仍應由上訴人就發生侵權行為等有利
於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而 將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被上 訴人，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。 ⒉林顯峻於102 年5 月20日因右側巨大頸部腫瘤（8 公分×7 公分）有4 至5 個月，左耳聽力障礙、左側鼻塞、左突眼狀 況，左側上排牙齒拔掉後傷口出現化膿，先至外院求治醫師 建議轉診，而前往被上訴人長庚醫院耳鼻喉科門診，經訴外 人即醫師簡志彥檢查後，因懷疑係鼻咽惡性腫瘤第四期，即 開立住院通知單，並安排心電圖、X 光、血液、生化檢查， 並經林顯峻同意後，進行切片送驗，102 年5 月27日左上牙 齦腫塊切片、102 年5 月28日右鼻咽腫瘤切片之病理組織檢 查報告結果均顯示罹患鼻咽惡性淋巴瘤中之瀰漫性大B 型細 胞淋巴癌，102 年5 月29日與血液科醫師即被上訴人王銘崇 會診，102 年5 月30日起因鼻咽淋巴瘤治療需要轉由被上訴 人王銘崇開始主治，並轉至腫瘤科病房進行治療。102 年6 月4 日上午被上訴人王銘崇向林顯峻及上訴人3 人告知病情 及將來治療方式，其中治療方式包括由被上訴人王銘崇主持 之「隨機分配、開放性、多中心臨床試驗，對於先前未接受 過治療的CD20表面抗原陽性之瀰漫性大B 型細胞淋巴瘤或CD 20表面抗原陽性之濾泡性非何杰金氏淋巴流第1 、2 或3A級 患者，評估患者對採用皮下注射RITUXIMAB 或是靜脈輸注RI TUXIMAB 治療的接受傾向」臨床試驗（即系爭試驗），並向 林顯峻及上訴人3 人等詳細說明該試驗之臨床試驗目的、方 法、可預期風險、副作用、其他可能之治療方式、接受試驗 者得隨時撤回同意等內容，再交付受試者同意書予病人詳閱 以決定是否參與。被上訴人王銘崇於102 年6 月5 日查房時 ，復再就林顯峻及上訴人所詢之系爭試驗相關問題詳予說明 、解釋，經林顯峻及許銀娣表示瞭解並同意接受系爭試驗， 林顯峻亦簽署受試者同意書，開始以系爭試驗治療林顯峻之 病症，被上訴人王銘崇即與治療團隊討論並計畫為林顯峻進 行包含系爭試驗治療計畫，至102 年10月25日林顯峻與配偶 即上訴人許銀娣向被上訴人王銘崇要求退出系爭試驗，被上 訴人王銘崇即為林顯峻進行化療，並增加做神經髓鞘注射。 醫療團隊於103 年2 月7 日亦開會決議補救化療、修改注射 藥物；103 年4 月30日團隊會議決議再度更改藥物，103 年 5 月林顯峻鼻腔癌症復發，再安排放射治療20次。至104 年 1 月5 日林顯峻因重度昏迷到長庚醫院急診，昏迷指數E1VE M1，住院至104 年1 月23日因敗血症死亡等情，有林顯峻門 診紀錄單、病程記錄、受試者同意書、癌症治療計畫書、診 斷證明書、護理記錄單可佐（原審病歷卷一第6 頁，第25至
30頁、第69頁、原審卷第101 至113 頁、第116 頁、病歷卷 一至病歷卷三）。
⒊上訴人雖否認被上訴人王銘崇曾向渠等及林顯峻為就系爭試 驗之部分為詳細說明云云。然林顯峻既曾親自簽署系爭試驗 同意書，審酌林顯峻係經簡志彥醫師告知可能罹患惡性腫瘤 ，進而進行上揭醫理學之檢查，檢查之結果亦顯示林顯峻已 罹患癌症，面對此重大惡疾，衡情林顯峻及上訴人，自對其 之後之治療方式及流程相當關切，甚且尚應主動詢問相應之 治療方式，林顯峻既已簽署系爭試驗同意書，堪認包括上訴 人在內，均已自被上訴人王銘崇處知悉包括系爭試驗其後之 治療方式及可能產生之相關不利影響，始同意參加系爭試驗 ，上訴人此部分所為之主張，尚難採信。
⒋上訴人雖主張林顯峻之病情為鼻咽惡性淋巴瘤，然被上訴人 王銘崇診斷為瀰漫性大型B 細胞淋巴瘤，並以此方向為治療 顯有錯誤診斷云云。然林顯峻於102 年5 月20日至被上訴人 長庚醫院門診，經簡志彥以內視鏡診治後，認可能罹患鼻咽 惡性淋巴瘤，而安排林顯峻進行切片檢查，於102 年5 月28 日病理組織檢查報告單顯示確實罹患瀰漫性大型B 細胞淋巴 瘤，有門診記錄單、耳鼻喉科治療處置同意書、內視鏡檢查 報告、病理組織檢查報告單在卷可佐（見原審病歷卷一第6 至12頁、原審卷第101 至113 頁）。且經原審將林顯峻之相 關病歷送台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院 （下稱馬偕醫院）鑑定之結果，亦認林顯峻確實係罹患瀰漫 性大型B 細淋巴瘤，並非鼻咽癌，有馬偕醫院107 年6 月5 日馬院醫耳字第1070002508號函所檢送之鑑定報告書可憑（ 見原審卷第144 頁，下稱系爭鑑定報告一）。堪認林顯峻於 斯時所罹患者，係瀰漫性大型B 細胞淋巴瘤，並非鼻咽癌。 又依系爭鑑定報告一所載：「鼻咽惡性淋巴瘤是這幾種疾病 的總稱，包括鼻咽的B 細胞、T 細胞、NK（自然殺手）細胞 等各種淋巴癌，所以王銘崇診斷為瀰漫性大型Ｂ細胞淋巴瘤 ，實屬正確。這疾病由耳鼻喉科切片，血液腫瘤科執行治療 ，加上放射腫瘤科輔助補救治療是符合醫學倫理及醫療常規 。」（見原審卷第144 至145 頁）。佐以簡志彥於102 年5 月20日以內視鏡檢查後雖認林顯峻有罹患鼻咽惡性淋巴瘤之 可能，方進行其後之切片採集檢體，堪認內視鏡檢查應僅係 初步判斷病人有罹患疾病之可能，然病人所罹患之疾病詳細 為何，即賴更精細、精密之儀器檢查後始能確診。而林顯峻 所為切片採集檢體經檢驗後，再經病理醫師依檢查結果，判 斷證實罹患鼻咽惡性淋巴瘤中之瀰漫性大型B 細胞淋巴瘤， 並以確診之病情為診治之方向，當符合醫療常規。上訴人以
簡志彥之一般、初步檢查結果顯示林顯峻疑似罹患鼻咽惡性 淋巴瘤，反指經精細檢查確診實為鼻咽惡性淋巴瘤之瀰漫性 大型B 細胞淋巴瘤之結果為錯誤云云，顯與常情相違，自無 可信。是本院認亦無再予以傳訊簡志彥予以調查之必要，附 此敘明。
⒌上訴人雖復主張林顯峻係遭王銘崇欺騙始參與系爭試驗，且 系爭試驗需患者患有白血病始得參加，王銘崇使林顯峻參加 系爭試驗，顯然違反醫學倫理及醫療常規云云。然依前所述 ，在林顯峻已確認罹患癌症情形下，衡情當無未詳予瞭解其 後之治療流程之理。再參以經馬偕醫院鑑定之結果，系爭試 驗，參加研究個案必須是瀰漫性大型B 細胞淋巴瘤或濾泡性 非何杰金氏淋巴瘤患者，這類疾病並非通稱血癌的白血球癌 症（即白血球數值會大量增加，惟林顯峻並未有此病徵）。 故林顯峻並非患有白血球癌症，是上訴人王銘崇使罹患瀰漫 性大型B 細胞淋巴瘤之林顯峻參加系爭試驗，合乎醫學倫理 及在醫療常規允許等情，亦有系爭鑑定報告一可佐（見原審 卷第144 頁背面）。又系爭試驗業經前行政院衛生署同意被 上訴人長庚醫院，由被上訴人王銘崇主持。且行政院衛生署 亦同意王銘崇主持「MabThera( Rituximab)IVInjection500 mg/50ml ; SC Injection 1400mg/ 11.7ml 」供學術研究用 藥品臨床試驗計畫（計畫編號：MO28457 ）之修正計畫書等 情，亦有行政院衛生署101 年12月6 日署授字第1015048758 號函、102 年5 月22日署授字第1025024258號函在卷可參（ 見原審審訴卷第14頁、原審卷第42頁）。佐以林顯峻與上訴 人許銀娣於102 年6 月5 日簽署第一份受試者同意書、102 年7 月2 日由訴外人即系爭試驗協同主持醫師馬銘君為林顯 峻解釋修訂臨床細節，在告知過程中，將該次修訂臨床試驗 計畫書（NO28451 ）通知林顯峻，經林顯峻於同日簽署受試 者同意書2.0 版一節，亦有看診記錄單、受試者同意書在卷 可佐（見原審卷第44至68頁）。亦徵上訴人王銘崇經林顯峻 同意後，始讓林顯峻參與系爭試驗，未違醫學倫理及醫療常 規。
⒍上訴人再稱被上訴人王銘崇以系爭試驗為林顯峻治療過程， 應進行皮下注射，竟進行靜脈注射，違反醫療常規，且102 年9 月5 日對林顯峻施打不明藥劑，使林顯峻陷入昏迷，蓄 意造成林顯峻病情惡化云云。然上訴人對其所稱之不明藥劑 ，究係何指，並未加以敘明。而觀林顯峻及上訴人於102 年 6 月5 日簽署試驗同意書後，102 年6 月6 日分配至系爭試 驗之A 組，被上訴人王銘崇對林顯峻以上開臨床試驗過程， 編號MO28457 ，IRB000-0000A，在台大、中榮、高長進行研
究，探討「莫須瘤」（MabThera，rituxima b）藥物給予途 徑（由皮下注射或是靜脈注射，兩者給藥效用是否相當？） ，林顯峻為102 年6 月5 日加入，102 年10月25日退出，當 時隨機抽到A 組，第1 、5 、6 、7 、8 次執行靜脈注射； 第2 、3 、4 次執行皮下注射。本研究指是比較給予途徑不 同而已，所有參加個案使用相同藥物。且106 年4 月20日食 藥署公文顯示所進行實地訪查上開試驗研究一切呈現正常等 語，亦有系爭鑑定報告一可佐（見原審卷第144 頁背面、本 院卷二第110 頁）；甚且被上訴人王銘崇所主持之系爭試驗 計畫，於結案後所出具之結案報告，亦經衛生福利部備查， 有衛生福利部107 年4 月25日衛授食字第1076012280號函在 卷（見本院卷二第111 頁）。堪認被上訴人於102 年9 月5 日為林顯峻所注射者，即為前揭系爭試驗中之藥物，是林顯 峻於治療過程中參與系爭試驗，尚無違反醫療法第80條規定 之情形，亦可認定。至上訴人雖主張被上訴人王銘崇於102 年9 月5 日為林顯峻施打不明藥劑讓林顯峻昏迷、病情惡化 云云。然未舉證，且苟林顯峻102 年9 月5 日施打不明藥物 後即陷入昏迷，自應有相關急診或急救之紀錄，然此部分未 有相關病歷可佐，是上訴人此部分之主張，自非可採。又上 訴人再稱被上訴人王銘崇於102 年9 月5 日所注射之3 種化 學藥物，將使化療毒性提升，且有藥物性質交互產生負面影 響之可能，然上訴人此部分之陳述，係依光田綜合醫院網頁 之簡介所作之推論，此與前述馬偕醫院所為之專業鑑定內容 相異，自無可信。同理，上訴人所質疑被上訴人於102 年8 月1 日、8 月23日及10月4 日對林顯峻所施打之白血球藥物 處置不當云云。亦係上訴人由部分不完全之醫學資料所得之 推論，既與前開馬偕鑑定報告認定系爭試驗合乎醫學常規之 認定不符，同無足採。
⒎上訴人再主張被上訴人王銘崇邀林顯峻參與系爭試驗，告知 不會有危險，百分之百可以治療成功，會對林顯峻為妥善照 顧，並給與家屬保障，竟於102 年10月25日未經林顯峻及上 訴人同意，擅自讓林顯峻退出系爭試驗，有違醫療常規云云 。然依經林顯峻所親簽之受試者同意書所載：任何研究試驗 均可能會有相關的風險、副作用及不適症狀。若您選擇不參 加，或於任何時間決定退出本研究，或者使用試驗藥物您的 癌症並未獲得改善，您的試驗醫師將會與您討論其他替代療 法。參加本試驗您可能會也可能不會獲得助益，您的疾病可 能使用ritu ximab而獲得改善，但無法保證等語（原審審訴 卷第20至40頁、原審卷第47至68頁），已載明系爭試驗均可 能有相關風險，被上訴人王銘崇既否認曾承諾給與保障等語
，復因醫療行為並非承攬一定之工作，衡情在癌症等重大疾 病，亦鮮有醫師向病患保證所有病情均得治癒之情，上訴人 未為其他舉證，尚難為不利被上訴人王銘崇之認定。又102 年10月25日林顯峻回診，已2 日無頭痛、無嘔吐，林顯峻與 上訴人許銀娣要求退出試驗，且拒絕為血液試驗，林顯峻於 該日退出系爭試驗，有門診記錄單在卷可佐（原審病歷卷一 第137 頁）。又依上開門診記錄單顯示，林顯峻自102 年6 月6 日起，陸續於同年6 月18日、6 月21日、7 月2 日、7 月11日、7 月23日、8 月1 日、8 月15日、8 月23日、8 月 29日、8 月30日、9 月5 日、9 月13日、9 月26日、10月4 日、10月17日、10月25日、10月29日、10月31日、11月5 日 均至長庚醫院求診，可見林顯峻之身體狀況於102 年10月25 日時應未呈現較差之情形。上訴人雖主張林顯峻於102 年10 月25日一直吐、不能走路云云，與病歷記載不符，且審酌林 顯峻102 年10月25日後至11月5 日間，未有急診之紀錄，復 別無證據可以審酌，上訴人此部分之主張即無可信之處。可 認102 年10月25日林顯峻並未呈現有立即病危需住院現象， 林顯峻及許銀娣尚要求退出系爭試驗，而王銘崇於林顯峻依 自由意願退出後，即陸續安排相關化療等醫療行為（詳後述 ），已可認被上訴人王銘崇對於林顯峻，確依其專業能力予 以救治或採取必要措施，並未無故拖延，而無違反醫療常規 ，堪以認定。至上訴人雖再稱請求傳訊證人吳勃銳醫師，以 證明被上訴人所提供之病程記錄不實，並提出上訴人林君桓 之出勤紀錄，稱當日上訴人林君桓不可能在場，故病程記錄 不實云云。然觀102 年6 月4 日之病程記錄所載，被上訴人 王銘崇係向「病人」（即指林顯峻）詳細解釋試驗內容及回 應所有之問題，並未載有向上訴人等為說明，客觀上無何登 載不實之處。又上訴人並未說明吳勃銳醫師如何得以證明被 上訴人等之病歷不實，故此部分亦無調查之必要，附此敘明 。
⒏上訴人雖主張上訴人等並未表示退出，係被上訴人王銘崇擅 自所為云云。然被上訴人王銘崇所主持之系爭試驗既尚未完 成，衡情無擅自令林顯峻退出系爭試驗之理由。況上訴人忽 而主張林顯峻及上訴人許銀娣曾向被上訴人王銘崇表示不欲 參與系爭試驗（見本院卷一第11頁），且於102 年（書狀誤 繕為107 年）9 月4 日第4 次進行皮下注射，林顯峻及上訴 人許銀娣強烈表達不欲進行該次療程而與醫師助理發生重大 爭執，被上訴人王銘崇強仍強逼林顯峻進行該次療程（見本 院卷一第12頁），忽再主張係被上訴人王銘崇自行使林顯峻 退出系爭試驗，前後陳述不一；佐以當時既係被上訴人王崇
銘詢問林顯峻是否願意參與系爭試驗，且上訴人亦稱王銘崇 亦不斷向上訴人及林顯峻表示至少應作完4 次驗療程（即完 成4 次皮下注射）方得退出（見本院卷一第11頁），102 年 （書狀誤繕為107 年）10月間退出系爭試驗為止，林顯峻已 不願合繼續試驗等情（見本院卷一第12頁），在未有證據足 以證明系爭試驗有何異常或不妥之情形下，苟非林顯峻或上 訴人主動要求，衡情被上訴人王崇銘當無無端中止對林顯峻 繼續進行系爭試驗之理，上訴人此部分之主張顯與常情不符 。
⒐上訴人又稱系爭試驗對林顯峻之病情並無幫助，導致林顯峻 性遭延誤而惡化云云。然醫療行為本具有高度不確定，醫學 試驗尤然，惟系爭試驗前既已告知林顯峻任何研究試驗均可 能會有相關的風險、副作用及不適症狀情，可選擇不參加、 隨時退出，或由醫師與患者討論後以其他替代療法，且參加 試驗可能會也可能不會獲得助益，有前述林顯峻所親簽之受 試者同意書可稽，林顯峻既在受告知後自願參與系爭試驗， 在被上訴人王銘崇執行系爭試驗過程中亦無任何違反醫學常 規之情形下，難認被上訴人有何醫療上之過失。況林顯峻既 未完成系爭試驗而於中途退出，其試驗結果是否確對林顯峻 無益，亦無由論斷。然由被上訴人王銘崇於系爭試驗中之作 為，既符醫學常規，而醫療行為之特性，本有自由裁量之餘 地，已如前述，既無證據足以證明系爭試驗導致林顯峻病情 惡化，上訴人此部分之主張，即無足取。
⒑綜上，被上訴人王銘崇以系爭試驗對林顯峻進行治療，既已 為必要之告知，又得林顯峻同意，且所進行之醫療行為並無 違反醫療法、醫師倫理規範之處。
㈡林顯峻於退出系爭試驗後至死亡前，被上訴人對林顯峻所為 之醫療行為，有無違反醫學常規或醫師倫理規範？ ⒈上訴人稱林顯峻於退出系爭試驗，至少於102 年11月12日後 ，已無癌症，然被上訴人王崇銘既仍對林顯峻進行癌症之治 療，故致林顯峻死亡云云。然查，林顯峻於102 年5 月20日 至長庚醫院初診，切片檢查診斷為鼻咽瀰漫性大型Ｂ細胞淋 巴瘤，原發腫瘤8.6 公分，頸部腫大7.6 公分，102 年6 月 至9 月接受化療（含加入研究案）。102 年10月懷疑轉移到 腦部及神經組織，增加做神經髓鞘注射。長庚醫院醫療團隊 於103 年2 月7 日開會決議補救化療、修改注射藥物；103 年4 月30日團隊會議決議再度更改藥物，103 年5 月鼻腔復 發，安排放射治療20次。103 年9 月30日至103 年10月22日 因帶狀皰疹住院，104 年1 月5 日因昏迷到急診，昏迷指數 E1VEM1，屬於重度昏迷，研判是癌症治療效果不佳併發轉移
所致，林顯峻住院至105 年1 月23日死亡。而林顯峻於102 年10月25日退出研究案距其死亡歷時1 年又2 個月，推論當 時林顯峻身體應尚可承受，且林顯峻退出系爭試驗後，王銘 崇所為醫療行為，除了增加神經髓鞘注射、放射治療，並依 照團隊會議開會決議之癌症治療計畫執行，更改兩次化療藥 物，符合醫療常規等情，此有上開馬偕醫院系爭鑑定報告一 可佐。
⒉又本院再委由馬偕醫院就林顯峻退出系爭試驗後之治療療程 細部予以鑑定之結果：
⑴林顯峻加入102 ／06／05～102 ／10／25之臨床試驗，在10 2 ／10／28發現腦脊髓液發現有淋巴瘤細胞（所以要用IT神 經髓鞘注射）、102 ／10／29門診紀錄記載患者及太太要求 延後化療時程，所以退出臨床試驗。所以當時病情確實因腦 脊髓液發現有淋巴瘤細胞表示未被控制，需要更改原先R-CH OP治療計畫。目前瀰漫性巨大B 型細胞淋巴瘤的標準治療為 CHOP或是增加莫須留的R-CHOP（因有些國家保險未給付莫須 留），如果治療效果不佳或出現副作用應該要更改藥物。此 有馬偕醫院108 年12月27日馬院醫耳字第1080007681號函所 檢送之鑑定報告可稽（下稱系爭鑑定報告二，見本院卷二第 155-156 頁）。
⑵而102 ／10／28、102 ／10／31、102 ／11／05檢查項目腦 脊髓液發現有淋巴瘤細胞，證實有中樞神經轉移；直到102 ／11／12、102 ／11／19、102 ／11／26腦脊液才沒有發現 有淋巴瘤。這期間治療為102 ／11／05、102 ／11／08、10 2 ／11／12、102 ／11／19、102 ／11／26分別接受IT神經 髓鞘注射MTX 及ARA-C 。但是11／29電腦斷層仍顯示鼻腔鼻 咽竇眼窩仍有腫瘤侵犯（代表原發腫瘤仍在）。經查門診及 住院紀錄102 ／11／12-103／09／05所實施的化療及藥物期 間其實很長，包括部分神經髓鞘注射MTX 及ARA-C 療程及放 射治療等等，皆符合醫療常規。102 ／11／19發現腦脊髓液 沒有發現有淋巴瘤細胞，其實自102 ／11／12就沒有，但是 如果不再實施神經髓鞘注射，醫療上就過冒險且不符合常理 ，所幸醫師持續注射到102 ／11／26（見本院卷二第155 頁 背面）。於102 年11月29日經電腦斷層檢查之結果，既仍有 原發腫瘤存，顯見林顯峻自行要求退出系爭試驗後，其所罹 患之前揭癌症，至102 年11月12日，自尚未痊癒。 ⑶103 ／08／08簡志彥醫師鼻腔內視鏡發現左鼻竇開口仍阻塞 ，103 ／07／08電腦斷層顯示腫瘤減少侵犯但仍有殘存（re gressive change of residual tumor ）。表示當時淋巴瘤 因化療、放療而受到控制，但仍未完全消失，這不是新發病
灶。此時持續積極的治療是合理的，有系爭鑑定報告二可佐 （見本院卷二第155 頁正、反面）。由103 年7 月8 日之電 腦斷層所示，既仍有存腫瘤，且非新發病灶，足證林顯峻於 103 年7 月間所罹患之癌症，猶未治癒。
⑷綜上，堪認林顯峻於退出系爭試驗後，其所罹患之前揭癌症 並未痊癒，而被上訴人王崇銘於林顯峻退出系爭試驗後所為 之治療及所使用之藥物，均屬必要及合理之醫療行為，上訴 人此部分之主張，即無可信。
⒊上訴人雖再稱被上訴人於103 年12月26日所開立之藥單，並 不符合林顯峻當時之病情需求云云。然查，馬偕醫院鑑定後 認為：103 ／12／26當時診斷為：淋巴癌治療後合併鵝口瘡 、帶狀泡疹、糖尿病（因長期使用類固醇當作化療消腫所引 起）。藥單開立：1.類固醇口噴（治療鵝口瘡）2.MGO （治 療便秘）3.抗黴菌藥（因長期使用抗生素需要）4.第二種抗 黴菌藥（理由同3 ）5.類固醇錠劑（消腫）6.糖尿病藥（因 血糖值高）7.SENOSIDE止痛藥（減輕疼痛）。以上判斷皆符 合當時疾病需求，無不利患者。有系爭鑑定報告二可憑（見 本院卷二第155 頁反面），上訴人空言指摘被上訴人所使用 之藥物不當云云，此部分之主張，自無可信。
⒋上訴人復再質疑被上訴人於林顯峻104 年1 月5 日送入急診 至同年月23日死亡，期間之救治措施及所使用之藥物不符醫 學正常處置云云。惟馬偕醫院於鑑定後，亦認：104 ／01／ 05送急診，意識昏迷。電腦斷層顯示左側鼻竇腫瘤，應是淋 巴瘤轉移；01／14腦波呈現廣泛性腦病變，應該有腦轉移； 01／08敗血症及高血鈣，顯示骨骼轉移。醫院使用抗生素、 抗黴菌藥、降血鈣、利尿劑、胰島素直到10／23死亡前之治 療行為，符合當時診斷。是上訴人同樣再以單純之光田綜合 醫院網頁資料主張用藥不當，毫無可信。何況，上訴人3 人 係主張王銘崇前開醫療行為或違背林顯峻意思，或有違失而 長庚醫院應負僱用人責任，或王崇銘為系爭醫療契約之長庚 醫院使用人，於履行契約有過失，長庚醫院應依民法第227 條之1 負賠償責任。惟上訴人3 人此部分所指既與王銘崇前 揭醫療行為無關，而不可信。
⒌綜上，被上訴人王銘崇或被上訴人長庚醫院對於林顯峻退出 系爭試驗後，所為之醫療行為，並無違失。且包括系爭試驗 在內，進行系爭之醫療行為，亦無證據證明違反醫療常規， 且所進行之系爭試驗或停止試驗，均係經林顯峻同意而採取 ，均未違反醫療常規，均堪認定。是上訴人主張王銘崇有醫 療上疏失，違反醫療法第80條、第82條，醫師法第21條規定 之注意義務，致林顯峻受有損害，長庚醫院亦有違反醫療契
約之注意義務，應負賠償之責，均屬無據。
㈢上訴人主張被上訴人應連帶給付上訴人各100 萬元，有無理 由？
查上訴人主張被上訴人王銘崇之醫療處置不當，造成林顯峻 生命受有損害等語，經認符合醫療常規並無疏失，上訴人既 無法舉證證明王銘崇有何醫療疏失，自不得依侵權行為及債 務不履行之法律關係，向王銘崇請求損害賠償，則長庚醫院 自無庸為負僱用人或醫療契約之連帶賠償責任，是此部分即 無庸審酌。
七、綜上所述，上訴人依民法第184 條、第185 條第1 項、第18 8 條、第194 條等侵權行為法律規定及第227 條之1 債務不 履行規定，請求被上訴人連帶給付上訴人各100 萬元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息，均為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證 據，因均不足以影響本院上開結論，爰不逐一詳予論駁。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
醫事法庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
書記官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。