臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度選上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 吳德政
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣屏東地
方法院108 年度選訴字第26號，中華民國108 年8 月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度選偵字第85、93
號、108 年度選偵字第4 、29號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳德政與謝錦安（所涉違反公職人員選舉罷法部分，業經原 審法院判決附條件緩刑確定）、宋政憲（所涉違反公職人員 選舉罷免法及刑法投票受賄罪部分，由檢察官另行提起公訴 ）為助不知情之許馨勻在屏東縣第19屆屏東縣議員選舉（投 票日為民國107 年11月24日）第3 選舉區獲得勝選，竟和謝 錦安（如附表編號2 所示），或和謝錦安、宋政憲（如附表 編號3 至8 所示），共同基於對於有投票權人交付賄賂而約 其投票權為一定行使之犯意聯絡，先於107 年10月27日某時 許，謝錦安指示宋政憲先行與吳德政商議可以買票人數，再 將實際買票人數彙報予吳德政，宋政憲即依謝錦安指示，於 107 年10月28日晚上某時許，前往吳德政位於屏東縣○○鄉 ○○村○○路00號之住所，向吳德政陳報可以買票對象有8 位，吳德政再將宋政憲所陳可買票人數轉報給謝錦安。謝錦 安於107 年11月3 日上午某時許，先以電話聯繫不知情之鍾 院林，請鍾院林轉告吳德政關於謝錦安將來訪時間，嗣於10 7 年11月3 日下午2 、3 時許，謝錦安駕駛車牌號碼不詳之 黑色休旅車，前往吳德政之上開住所前，吳德政見謝錦安所 駕駛之黑色休旅車出現住處前，旋即坐上該車副駕駛座，謝 錦安拿出新臺幣（下同）6500元賄款交予吳德政，囑託吳德 政轉交予宋政憲，其中1000元係謝錦安、吳德政交付予宋政 憲，作為有選舉投票權之宋政憲投票予許馨勻之代價（即附 表編號2 所示），其餘3000元則係謝錦安及吳德政欲委請宋 政憲交付賄款予如附表編號3 至8 所示之有投票權之人之賄 款。吳德政乃於107 年11月4 日上午某時，前往宋政憲位於 屏東縣○○鄉○○村○○路00號之住所前，親手交付4000元 賄款予宋政憲，而宋政憲明知吳德政所交付之金錢，係約使 其及家屬於投票當日支持屏東縣議員候選人許馨勻之對價，
仍基於收受賄賂，而許以投票權為一定行使之犯意，予以收 受。宋政憲在取得吳德政所交付4000元賄款後，扣除自身收 受之1000元賄款後，就其餘之3000元賄款，與謝錦安、吳德 政以附表編號3 至8 所示共犯組合，於附表編號3 至8 所示 時間、地點，以每票500 元為代價，對如附表編號3 至8 所 示有選舉投票權之人即宋玉雄、宋美逸、陳春妹、宋玉湧、 鍾順臺及邱鼎乾（涉犯收受賄賂罪嫌，由檢察官另為緩起訴 處分確定）交付如附表編號3 至8 所示賄款金額，約其等投 票予許馨勻（吳德政收受2500元賄款而犯有投票權人收受賄 賂罪部分，業據其於本院撤回上訴確定）。嗣經檢警循線查 獲上情，並扣得現金賄賂3000元（詳如附表編號3 至8 「備 註」欄所示）。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告及法務部調查局屏東縣 調查站移送暨臺灣屏東地方檢察署檢察官主動檢舉簽分偵查 後起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告吳德政（下稱被告）及辯 護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第67 至69頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑証及及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱（見選偵93號卷一第67至73、111 至121 頁、卷二第235 至241 頁；選訴26號卷第58、120 頁；本院卷第63、94、10 4 頁），核與證人即原審共同被告謝錦安於警詢、偵查及原 審審理時（見警卷第35至43、選偵93號卷一第45至57、卷二 263 至267 、171 至177 、275 至287 、293 至297 頁、選 偵85號卷第239 至243 頁、選訴26號卷第58、102 頁）、証
人宋政憲、證人鍾順臺、鍾院林、邱鼎乾、宋玉湧、宋玉雄 、陳春妹、宋美逸於警詢及偵查中（宋憲政部分，見警卷第 67至71、73至81、83至93頁、選偵93號卷一第177 至195 、 215 至217 、303 至317 頁、357 至367 、選偵85號卷第22 3 至233 頁；鍾順臺部分，見警卷第129 至134 頁、選偵93 號卷二第217 至227 頁；鍾院林部分，見警卷第139 至143 頁、選偵85號卷第199 至214 頁；邱鼎乾部分，見警卷第10 1 至107 頁、選他240 號卷二第399 至411 頁、選偵93號卷 二第129 至143 頁、選偵85號卷第223 至233 頁；宋玉湧部 分，見警卷第87至93頁、選偵93號卷一第357 至363 頁；宋 玉雄部分，見警卷第119 至127 頁、選偵93號卷一第385 至 391 、427 至435 頁；陳春妹部分，見警卷第109 至117 、 選偵93號卷一第501 至511 、513 至523 、469 至481 頁； 宋美逸部分，見警卷第95至99頁、選偵93號卷二第41至47、 27至37、77至87頁）証述情節，大致相符，復有屏東縣政府 警察局內埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、鍾院林使用之 行動電話通話紀錄翻拍畫面、屏東縣選舉委員會107 年11月 13日屏選一字第10731501911 號公告、吳德政、宋政憲、鍾 順臺、邱鼎乾、宋玉湧、宋玉雄、陳春妹、宋美逸、許秀珠 、林吉忠之全戶戶籍資料查詢結果（見選偵93號卷一第79至 83、87至95、153 至159 、273 、277 、283 至285 、347 至351 、380 至382 、407 至411 、459 至461 頁、卷二第 17至21、119 至123 、207 至211 、303 至307 頁，選偵4 號卷第55至59頁，選偵85號卷第153 至197 頁）等在卷可查 ，並有如附表編號3 至8 所示之賄賂共3000元扣案供佐，足 認被告之自白確與事實相符，足做為認定其有罪之証據。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行求、期約、交付 賄賂或不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約、交 付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行 使為構成要件。所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出賄 賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足， 不以受賄者之允諾為必要。如行賄者與受賄者就期望而為約 定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已合 致而尚待交付，則係「期約」。而所稱「交付」，指行賄者 事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持或 不予返還收受。又行求、期約、交付行為，係屬階段行為， 已進行至高階層次者，即依吸收關係就所達成之高階行為論
罪，經過行求、期約而最後交付賄賂，或於行求、期約當時 即行交付者，均應依交付行為處斷，但如有將進而未至之階 段，則應就所已進行之階段論罪。
㈡核被告吳德政所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪。
㈢按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。故被 告與原審共同被告謝錦安就如附表編號2 所示犯行，被告與 謝錦安、宋政憲就如附表編號3 至8 所示犯行，彼此間有犯 意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。
㈣附表編號2 至8 所示之共犯組合對於有投票權之人交付賄賂 前之行求、期約等前階段行為，皆為交付賄賂之後行為所吸 收，均不另論罪。
㈤按「刑法於民國94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行 ）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之 情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務 以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之 範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前， 通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同 公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選 為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定 後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行 ，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社 會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於 此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起 意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。（最高法院99年 度第5 次刑事庭會議決議㈠參照）。本件被告主觀上係基於 使候選人許馨勻於該次選舉當選為目的單一之犯意，以數個 舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，故被告先後向如附表編號2 至8 所示之有投票權之 人交付賄賂，應依接續犯論以一罪。
㈥刑之加重、減輕事由：
1.被告前因公共危險案件，經原審法院以106 年度交簡字第87 8 號判決處有期徒刑2 月確定，於106 年7 月17日易科罰金 執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據（
見本院卷第51頁）。是被告於受徒刑執行完畢後，5 年以內 故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之本罪，依刑法第47條 第1 項規定，應屬累犯。然依108 年2 月22日公佈之司法院 釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。』有關 累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題 。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民 受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應 自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈 後，本院即應依此意旨認定被告是否有依刑法第47條第1 項 規定加重其刑之必要。查，被告雖有經法院科刑確定及執行 有期徒刑完畢之情形，惟其前所違犯公共危險罪與本件所違 犯者之罪質不同，尚難認為其具有刑罰反應力薄弱或主觀惡 性重大之情形，故認被告所為本件犯行，尚無依刑法第47條 第1 項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。 2.按犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪，在偵查中自白 者，減輕其刑，公職人員選舉罷免法第99條第5 項前段定有 明文。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定 犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡或詳盡， 均非所問。查被告於偵查中曾自白上開交付賄賂之犯行，業 如前述，是其所犯應依公職人員選舉罷免法第99條第5 項前 段規定，減輕其刑。
3.本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用： ⑴按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照 ），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10 7 年度台上字第1325號判決要旨參照）。
⑵被告上訴意旨主張：我僅有1 次公共危險前科，此次因受人
之託，一時糊塗犯下本案，事後已坦承犯行，而原審同案被 告獲得緩刑宣告，被告心感無奈，且被告現身體狀況甚差， 如入監長期服刑，將使身體更差，爰請依刑法第59條規定， 酌減其刑云云。惟查，選舉機制攸關國家及人民權利至深且 鉅，公平選舉制度首要避免金錢或其他利益介入選舉，本案 被告無視政府查辦賄選之決心，以身試法，破壞選舉之公平 及公正性，侵蝕選賢與能之選舉目的，其犯後雖能坦承犯行 ，且賄選之票數不多，然衡諸本案情節，被告涉犯本案時並 無足以引起一般同情而顯可憫恕之情節；況公職人員選舉罷 免法第99條第1 項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其 為一定之行使罪之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，非 僵化無彈性，被告於偵查中自白，依同條第5 項規定減輕其 刑後，其刑度為1 年6 月以上5 年以下有期徒刑，亦無量處 最低刑度猶嫌過重之情形，故實難認對被告之處斷刑，有情 輕法重之情，故本件被告無適用刑法第59條規定酌減其刑之 餘地，辯護人此部分主張，尚難採酌。
三、本院之判斷：
原審認被告罪證明確，因而適用公職人員選舉罷免法第99條 第1 項、第5 項、第113 條第3 項，刑法第11條、第28條、 第37條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款規定，審酌選 舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、 品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良 窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不惟抹滅實行民主 政治之真意，亦嚴重影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲 選舉制度尋求民意之真實性，而公職人員選舉為民主重要機 制，賄選足以導致不公平之選舉結果，破壞選舉之純潔、公 平與公正風氣甚鉅，國家乃不斷強力宣導、教育人民不可買 票，被告不顧國家不斷強力宣導、教育及全民利益，不惜從 事違法之賄選行為，影響民主政治發展，可見被告民主法治 觀念薄弱；兼衡被告行賄對象人數、行賄金額，及其犯後於 偵查、審理時均坦認犯罪之態度，及自承高職畢業之教育程 度、職業為水電、已婚無子之生活狀況（見選訴26號卷第12 1 頁）等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。又敘明犯公職 人員選舉罷免法第5 章之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並 宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明 文。而此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第 2 項之特別規定，不受宣告1 年以上有期徒刑之限制，法院 自應優先適用，然因公職人員選舉罷免法第113 條之規定並 未針對褫奪公權之期間即從刑之刑度為何有所規範。故依公 職人員選舉罷免法第113 條規定宣告褫奪公權者，仍應適用
刑法第37條第2 項之規定，仍為1 年以上10年以下，使其褫 奪公權之期間有所依憑始為合法。本案被告經宣告有期徒刑 以上之刑，應依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項規定， 考量被告與原審共同被告等人之犯罪分工、情節，諭知褫奪 公權4 年。扣案之SAMSUNG 手機1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張）雖為警方自被告處扣得，有屏東縣政府內埔分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（見選偵85號卷第131 至 135 頁），然依卷內事證無從證明上開手機與被告本案犯行 相關，且檢察官亦未聲請沒收，爰不宣告沒收之。經核原判 決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被 告上訴意旨略以：本件有刑法第59條酌減其刑規定之適用， 請從輕量刑云云。然本件被告無刑法第59條規定之適用，已 如上述，而被告所犯違反公職人員選舉罷免法第99條第1 項 之罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，其經依同條 第5 項前段減輕其刑後之刑為1 年6 月以上5 年以下有期徒 刑（刑法66條前段規定：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減 輕其刑至2 分之1 ）原判決量處有期徒刑1 年6 月，已屬最 低度刑。故原判決所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由， 應予駁回。
四、原審共同被告謝錦安部分，業經原審判決有罪確定；被告涉 犯有投票權人收受賄賂罪部分，亦據其於本院撤回上訴確定 ，均不贅述，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李仲仁提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 13 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
附表
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│編號│共犯組│有投票權之人 │行為型態│時間、地點 │賄款金額 │行賄方式 │備註 │
│ │合 │ │ │ │（新臺幣） │ │ │
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│ 1 │謝錦安│吳德政 │交付 │107 年11月3 日下午2 │500元 │吳德政收受屬│500元已扣案 │
│ │ ├───────┼────┤、3 時許，在屏東縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○ ○○○○○○○○○○○○○○○鄉○○村○○路00號│2000元預計由│500 元。代親│2000元已扣案 │
│ │ │權之親友（許秀│ │之吳德政住處前。 │吳德政轉交具│友收受2000元│ │
│ │ │珠、林吉忠，共│ │ │有投票權之親│，尚未轉交及│ │
│ │ │2 人） │ │ │友共2人，屬 │轉知親友。 │ │
│ │ │ │ │ │預備行求之款│ │ │
│ │ │ │ │ │項。 │ │ │
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│ 2 │謝錦安│宋政憲 │交付 │107 年11月4 日上午某│1000元 │由吳德政交付│1000元未扣案（│
│ │吳德政│ │ │時許在屏東縣竹田鄉竹│ │賄款予宋政憲│業經檢察官另案│
│ │ │ │ │南村潮州路59號之宋政│ │。 │聲請沒收） │
│ │ │ │ │憲住處前。 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼────┼──────────┼──────┼──────┼───────┤
│ 3 │謝錦安│宋玉雄 │交付 │107 年11月初某日晚上│500元 │由宋政憲交付│500 元已扣案 │
│ │吳德政│ │ │在屏東縣竹田鄉竹南村│ │賄款予宋玉雄│ │
│ │宋政憲│ │ │潮州路59號之宋政憲住│ │。 │ │
│ │ │ │ │處內。 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼────┼──────────┼──────┼──────┼───────┤
│ 4 │謝錦安│宋美逸 │交付 │107 年11月初某日晚上│500元 │由宋政憲交付│500元已扣案 │
│ │吳德政│ │ │在屏東縣竹田鄉竹南村│ │賄款予宋美逸│ │
│ │宋政憲│ │ │潮州路59號之宋政憲住│ │。 │ │
│ │ │ │ │處內。 │ │ │ │
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│ 5 │謝錦安│陳春妹 │交付 │107 年11月初某日晚上│500元 │由宋政憲交付│500元已扣案 │
│ │吳德政│ │ │在屏東縣竹田鄉竹南村│ │賄款予陳春妹│ │
│ │宋政憲│ │ │潮州路59號之宋政憲住│ │。 │ │
│ │ │ │ │處內。 │ │ │ │
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│ 6 │謝錦安│宋玉湧 │交付 │107 年11月某日晚上在│500元 │由宋政憲交付│500元已扣案 │
│ │吳德政│ │ │屏東縣竹田鄉竹南村潮│ │賄款予宋玉湧│ │
│ │宋政憲│ │ │州路50號之宋玉湧住處│ │。 │ │
│ │ │ │ │內。 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼────┼──────────┼──────┼──────┼───────┤
│ 7 │謝錦安│鍾順臺 │交付 │107 年11月6 日晚上8 │500元 │由宋政憲交付│500 元已扣案 │
│ │吳德政│ │ │時許在屏東縣竹田鄉竹│ │賄款予鍾順臺│ │
│ │宋政憲│ │ │南村潮州路52號之鍾順│ │。 │ │
│ │ │ │ │臺住處前。 │ │ │ │
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│ 8 │謝錦安│邱鼎乾 │交付 │107 年11月6 日晚上8 │500元 │由宋政憲交付│500 元已扣案 │
│ │吳德政│ │ │時至同日晚上10時間之│ │賄款予邱鼎乾│ │
│ │宋政憲│ │ │某時許在屏東縣竹田鄉│ │。 │ │
│ │ │ │ │竹南村潮州路19號之邱│ │ │ │
│ │ │ │ │鼎乾住處前。 │ │ │ │
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