臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度聲字第492號
聲 請 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官
受 刑 人 洪志仁
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（109 年度執聲字第193號），本院裁定如下：
主 文
洪志仁因販賣第二級毒品等肆罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒年拾月。
理 由
一、聲請意旨略以：上列受刑人洪志仁因犯販賣第二級毒品等4 罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項 聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二 、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有 明文。
三、又按數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其 應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第 5 款分別定有明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其 外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體 規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限 ；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念 所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰 越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬 於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性 界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233 號判決意旨 ）。次按刑事訴訟法第370 條原僅規定：「由被告上訴或為 被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決 之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」 ，此即所謂「不利益變更禁止原則」。民國103 年6 月4 日 修正公布增訂第2 項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰 所定應執行之刑」之規定，據以規範第一審法院所受理一人
犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑，嗣 後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之 適用，以保障被告之上訴權。又為貫澈本條規範目的，凡係 由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事訴訟法第37 0 條第1 項但書之情形，則無論係循一般救濟程序而經第二 審法院、本院（指最高法院）判決，抑係循特別救濟程序而 經本院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑並定其應執 行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上均應同受「 不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之 執行刑（最高法院105 年度台抗字第127 號裁定意旨參照） 。
四、經查：
㈠受刑人洪志仁因犯如附表所示販賣第二級毒品等4 罪，先後 經臺灣高雄地方法院、臺灣屏東地方法院及本院判決確定。 其中附表編號1 至2 之罪，業經臺灣屏東地方法院以106 年 度聲字第1261號裁定定應執行有期徒刑5 月，如易科罰金， 以新臺幣1 千元折算1 日，而附表編號3 至4 之罪，亦經本 院以107 年度上訴字第704 號、第705 號判決定應執行有期 徒刑7 年6 月確定，有上開各該裁判在卷可考。則基於刑事 訴訟法第370 條第2 項、第3 項規定及不利益變更禁止之原 則，本院就附表編號1 至4 所示之4 罪重新定應執行刑時， 自不宜逾附表編號1 至2 所示之罪曾經臺灣屏東地方法院定 應執行刑有期徒刑5 月，及附表編號3 至4 之罪曾經本院定 應執行有期徒刑7 年6 月之總合即有期徒刑7 年11月（計算 式：5 月＋7 年6 月＝7 年11月）；復考量受刑人所犯之罪 分別為不能安全駕駛動力交通工具、施用第二級毒品、販賣 第二級毒品罪，犯罪態樣大部分相同，且犯罪時間集中在10 5 年9 月9 日至同年11月27日間，兼衡受刑人違反之嚴重性 及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等一切情狀，酌定 其應執行刑。至附表編號1 至2 所示得易科罰金之罪與附表 其餘編號所示不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書 規定，本不得併合處罰，惟受刑人請求檢察官聲請定其應執 行刑，有受刑人於109 年2 月20日所提出之聲請書1 份在卷 可憑（本院卷第7 頁），依同法第50條第2 項規定，本件自 得依檢察官之聲請就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪， 為併合定其應執行刑之裁定。
㈡茲檢察官聲請就受刑人所犯附表所示各罪所處之刑定其應執 行之刑，本院審核認聲請為正當，並斟酌受刑人犯罪之情節 及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，裁定定 其應執行之刑為有期徒刑7 年10 月。
五、另按，數罪併罰中之一罪，若依刑法規定得易科罰金，惟因 與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易 科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院 大法官會議釋字第144 號解釋意旨參照）。故本件附表編號 1 至2 部分，雖原得易科罰金，惟揆諸上開說明，即不再為 易科罰金之諭知，併此敘明。
六、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第1 項但書、 第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 109 年 4 月 13 日
書記官 林秀珍