臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度抗字第115號
抗 告 人
即 受 刑人 王建田
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中
華民國109 年3 月12日裁定( 109 年度聲字第527 號) ，提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人王建田（下稱抗告人） 因犯如附表所示之罪，經原審定應執行刑為有期徒刑5 年2 月，惟原審定刑過重，爰提起抗告，請依比例原則從輕定刑 云云。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動 之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規 定定之」，故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1 項但 書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行 刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符 合其實際受刑利益。本件抗告人就附表所載「得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪」聲請檢察官向法院聲請定執行刑， 有其於109 年2 月13日所提出之聲請書附卷可稽（見執行卷 ），依上開說明，法院自得依檢察官之聲請就抗告人所犯附 表所列之罪定其應執行刑，合先敘明。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行 刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖 曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時 ，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎， 定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑 ，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視 個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自 由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101 年度台非字第351 號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁 量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及
內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適 當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時 ，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量 之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪 併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑 之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限， 仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207 號判決、10 2 年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。另數罪併罰中之一 罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處 罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無 庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144 、 679 號解釋參照）。
四、原裁定以「受刑人（即抗告人）因犯如附表所示之毒品危害 防制條例等拾罪，業經本院先後判處如附表所列之刑，並於 如附表所載之日期分別確定在案，且皆在附表編號1 所示判 決確定前所犯。另附表所示之罪雖有得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書之規定，本不得併 合處罰，但本件受刑人已依刑法第50條第2 項規定，請求檢 察官聲請定應執行刑，有受刑人簽具之受刑人定應執行刑聲 請書在卷可稽，自有刑法第51條數罪併罰規定之適用。其中 附表編號1 至4 所示之罪曾經該院以105 年度審訴字第1085 號判決定應執行有期徒刑1 年8 月；其中附表編號5 至8 所 示之罪曾經該院以105 年度審訴字第1085號判決定應執行有 期徒刑3 年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、附表所列各 該刑事判決各1 份在卷可稽」，因而認本件檢察官聲請核與 上開規定要無不合，應予准許，而裁定應執行有期徒刑5 年 2 月。
五、查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併
罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷 ，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平 等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不 當。本件抗告人所犯如附表所示計10罪（各罪刑度詳如附表 所載），所處有期徒刑合計為6 年9 月；而附表編號9 、10 所處之有期徒刑分別為1 年、5 月，加計附表編號1 至4 所 定之執行刑有期徒刑1 年8 月，再加計附表編號5 至8 所定 之執行刑有期徒刑3 年，合計亦達6 年1 月。經核原裁定定 其應執行刑為有期徒刑5 年2 月，並未逾越刑法第51條第5 款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言 ，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等 諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有 之權益。抗告意旨，指摘原裁定違法不當，並無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
書記官 戴育婷
附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬────────────┬─────────────┬─────┐
│編│ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 │備 註│
│ │罪 名│宣 告 刑│ 犯罪日期 ├──────┬─────┼───────┬─────┼─────┤
│號│ │ │ │ 法院、案號 │ 判決日期 │ 法院、案號 │ 確定日期 │①編號1至4│
├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤曾定應執行│
│1 │毒品危害│有期徒刑6 │105.2.2 │本院105 年度│105.10.28 │本院105年度審 │105.10.28 │刑有期徒刑│
│ │防制條例│月，如易科│ │審訴字第1085│ │訴字第1085號 │ │1年8月 │
│ │ │罰金，以新│ │號 │ │ │ │②編號5至8│
│ │ │臺幣1,000 │ │ │ │ │ │曾定應執行│
│ │ │元折算1 日│ │ │ │ │ │刑有期徒刑│
│ │ │ │ │ │ │ │ │3年 │
├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤ │
│2 │毒品危害│有期徒刑6 │105.3.13 │同上 │同上 │同上 │同上 │ │
│ │防制條例│月，如易科│ │ │ │ │ │ │
│ │ │罰金，以新│ │ │ │ │ │ │
│ │ │臺幣1,000 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │元折算1 日│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤ │
│3 │毒品危害│有期徒刑6 │105年5月1 │同上 │同上 │同上 │同上 │ │
│ │防制條例│月，如易科│日8時5分採│ │ │ │ │ │
│ │ │罰金，以新│尿時起回溯│ │ │ │ │ │
│ │ │臺幣1,000 │120小時內 │ │ │ │ │ │
│ │ │元折算1 日│某時許 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤ │
│4 │毒品危害│有期徒刑6 │105.5.5 │同上 │同上 │同上 │同上 │ │
│ │防制條例│月，如易科│ │ │ │ │ │ │
│ │ │罰金，以新│ │ │ │ │ │ │
│ │ │臺幣1,000 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │元折算1 日│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤ │
│5 │毒品危害│有期徒刑10│105年2月3 │同上 │同上 │同上 │同上 │ │
│ │防制條例│月 │日8時45分 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │採尿時起回│ │ │ │ │ │
│ │ │ │溯72小時內│ │ │ │ │ │
│ │ │ │某時許 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤ │
│6 │毒品危害│有期徒刑10│105年3月14│同上 │同上 │同上 │同上 │ │
│ │防制條例│月 │日22時5分 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │採尿時起回│ │ │ │ │ │
│ │ │ │溯72小時內│ │ │ │ │ │
│ │ │ │某時許 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤ │
│7 │毒品危害│有期徒刑10│105.5.1 │同上 │同上 │同上 │同上 │ │
│ │防制條例│月 │ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤ │
│8 │毒品危害│有期徒刑10│105年5月5 │同上 │同上 │同上 │同上 │ │
│ │防制條例│月 │日18時25分│ │ │ │ │ │
│ │ │ │採尿時起回│ │ │ │ │ │
│ │ │ │溯72小時內│ │ │ │ │ │
│ │ │ │某時許 │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤ │
│9 │毒品危害│有期徒刑1 │105.9.20 │本院106 年度│106.2.23 │本院106年度審 │106.2.23 │ │
│ │防制條例│年 │ │審訴字第42號│ │訴字第42號 │ │ │
├─┼────┼─────┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────┤ │
│10│脫逃 │有期徒刑5 │105.9.21 │本院106 年度│106.6.23 │本院106年度簡 │106.7.18 │ │
│ │ │月，如易科│ │簡字第676 號│ │字第676號 │ │ │
│ │ │罰金，以新│ │ │ │ │ │ │
│ │ │臺幣1,000 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │元折算1 日│ │ │ │ │ │ │
└─┴────┴─────┴─────┴──────┴─────┴───────┴─────┴─────┘