臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 林健好
選任辯護人 邵勇維律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8 年度原訴字第10號，中華民國108 年12月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第1549號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林健好犯附表所示販賣第二級毒品罪（共肆罪），各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、林健好明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣 ，仍意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意， 以其所有之廠牌ASUS行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張《原判決誤載為0000000000》），以通訊軟體LINE 暱稱「Dahu_Ismahasan」或「Tahu_Ismahasan」，與暱稱「 andrey」蔡緯杰聯繫，分別於附表所示之時間、地點，以附 表所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予蔡緯杰（共4 次 ）。嗣警方偵辦蔡緯杰違反毒品危害防制條例案件，經蔡緯 杰供稱其向林健好購得毒品，而查知上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第143 至144 、209 頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違
法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告林健好於本院審理時坦承不諱 （見本院卷第137 、208 、215 頁），並經證人即購毒者蔡 緯杰於警詢、偵查及原審證述綦詳（見警卷第8 至14頁；偵 卷第19至21、55至56頁；原審卷第153 至155 、178 至190 頁）；又被告係使用行動電話以通訊軟體LINE之上開暱稱， 與購毒者聯繫交易事宜等情，亦據證人即檢舉人黃○傑於警 詢及偵查中證述在卷（見警卷第15至16頁；原審卷第147 至 152 頁），復有被告與證人蔡緯杰LINE聊天紀錄、郵局客戶 基本資料、客戶歷史交易清單、原審法院107 年度簡字第24 44號刑事判決、臺灣橋頭地方檢察署檢察官107 年度偵字第 8031號、毒偵字第1797號聲請簡易判決處刑書及被告與檢舉 人黃○傑LINE對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見警卷第54至80 頁；原審卷第19至26頁），足認被告自白有如附表編號1 至 4 所示販賣甲基安非他命予蔡緯杰之犯行，堪信為真實。又 查：
㈠、按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為 買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 1 人之單獨販賣行為（最高法院107 年度台上字第417 號判 決意旨參照）。查：證人蔡緯杰於警詢證稱：我向被告購買 毒品，除了面交之外，也會以LINE跟他聯繫後，匯款到他的 郵局帳戶，再跟他拿毒品等語（見警卷第11至12頁），復於 偵查經檢察官訊問被告係為證人蔡緯杰代購甲基安非他命， 或販賣甲基安非他命給證人蔡緯杰時，答稱：我是找被告購 買甲基安非他命等語（見偵卷第55頁），再於原審證稱：我 與被告的LINE聊天紀錄，是要向他購買甲基安非他命，至於 他向誰購買甲基安非他命，是他決定，不是我決定，我不知
道他找誰拿毒品，我也不在乎他的毒品來源，我只要拿到毒 品就好，毒品是他交付給我的，我沒有跟他一起去找他的上 手購買，若他交付給我的毒品份量不夠，或品質有問題，我 會找他處理等語（見原審卷第183 、187 至188 頁）；核與 被告於原審自陳：如附表編號1 至4 所示交易，都是我交付 甲基安非他命給蔡緯杰，他第1 次是以面交方式交錢給我， 後來我都請他先匯款給我，他沒有與我的上游直接聯繫，我 跟上游購買毒品的價格、數量，都是由上游決定的，至於我 向上游何人購買毒品，蔡緯杰沒有決定權等情相符（見原審 卷第195 至196 頁）；另有被告與證人蔡緯杰LINE聊天紀錄 附卷可佐（見警卷第54至73頁），足見證人蔡緯杰係直接與 被告聯繫磋商交易毒品事宜，並由被告直接收取價金、交付 毒品予證人蔡緯杰，自行完遂買賣之交易行為，證人蔡緯杰 對於被告與上游間購買毒品之洽談過程全然不知，亦未與被 告上游有任何接觸，對於被告與上游之間買賣條件亦無決定 權，堪認附表編號1 至4 所示犯行，確係由被告販賣毒品予 證人蔡緯杰。基此，被告於原審辯稱：其僅係為證人蔡緯杰 向上游代購毒品云云，洵非可採。
㈡、衡以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤 幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以即使未經查得實 際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或 轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足 ，而諉無營利之意思。查：被告如附表編號1 至4 所示犯行 ，係以新臺幣（下同）3,500 元至10,000元不等價格，販賣 甲基安非他命予蔡緯杰，皆非無償性質。且被告於原審供稱 ：我跟蔡緯杰只是普通朋友關係等語（見原審卷第59頁）， 證人蔡緯杰亦於原審證稱：我跟被告不算太熟，我會找他拿 毒品，與感情因素無關等語（見原審卷第180 、186 頁）， 顯見被告與蔡緯杰並無特殊交情或其他密切關係，倘非有利 可圖，實難想像被告竟會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險 ，耗時費力、四處奔波，為蔡緯杰代購甲基安非他命，再以 原價轉讓予蔡緯杰。佐以，證人蔡緯杰於警詢證稱：我知道
被告有販賣毒品給其他網友，因為他有請我介紹一些想買毒 品的網友給他等語（見警卷第12頁），又於原審證稱：被告 有叫我幫他介紹購毒者，如果我介紹的人有購買的話，我買 毒品可以讓我打折500 元等語（見原審卷第189 頁）。觀諸 卷附被告與蔡緯杰LINE聊天紀錄（見警卷第54至73頁），暱 稱「andrey」蔡緯杰曾於107 年3 月16日詢問被告：「我介 紹朋友跟你做生意，OK？」，被告答稱：「好」；蔡緯杰復 於107 年4 月3 日對被告稱：「有朋友想拿東西，介紹給你 ，要嗎？」，被告答稱：「好，謝謝你啦」；被告亦於107 年5 月1 日對蔡緯杰稱：「快介紹人給我」「介紹費有成交 一個就讓你減500 」，蔡緯杰答稱：「好啦」「我看有機會 幫你」等語（見警卷第64、66、69頁），核與證人蔡緯杰上 開所述情節相符，倘非有利可圖，被告豈會要求蔡緯杰為其 介紹購毒者，並承諾給予蔡緯杰折價之優惠？益徵被告有從 中獲取價差或量差之利益，其販賣甲基安非他命，具有意圖 營利之目的甚明。
㈢、綜上所述，被告上開4 次販賣第二級毒品犯行，均堪認定， 應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為， 應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為4 次販 賣第二級毒品犯行，犯意有別，行為互異，應分論併罰。㈡、被告上訴雖請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按：刑法第 59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項， 然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第 59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，如別有法定 減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，方得為之。本件被告所為販賣第二級毒品罪，其法 定刑為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」其最低本刑為有期徒刑7 年，考量第二 級毒品甲基安非他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，經政 府嚴刑禁絕持有、販賣，被告為智識健全之成年人，對政府 嚴格查緝販賣毒品行為，自無不知之理，竟仍為本件販賣第 二級毒品犯行，縱使其自認與購毒者蔡緯杰間有何特殊情誼 ，但客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱 科以最低度刑猶嫌過重之情形，並無適用刑法第59條酌減其
刑之餘地。
㈢、本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」 從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒 品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他 毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無 上開減刑規定之適用。
⒉經查：被告於警偵及原審均未供述其毒品來源究係何人，且 於警詢供稱：我不知道他們（上手）的真實姓名，也沒有看 過他們本人等語（見警卷第6 頁）；至被告上訴雖供稱其已 向臺南市政府警察局歸仁分局員警林毅涵供出其毒品之上手 云云（見本院卷第124 頁），然此與其之前所述已有不符， 是否屬實，已有疑義。且經本院向歸仁分局函詢「本件有無 因被告供出其毒品來源因而查獲其他正犯或共犯？」經該分 局於109 年2 月17日覆以：「㈠職警員林毅涵107 年11月10 通知嫌疑人林健好至本所受調查涉嫌販賣二品案，全案經高 雄地檢起訴。㈡林嫌（被告）起初於筆錄供稱所販賣之毒品 係向UT交友網站不知名的網友購買的，案件至貴院審判程序 ，林嫌方才於108 年12月30日以電話向警方坦承所販賣的毒 品係向一名名叫洪０然的男子購買的，經警方查詢比對，該 洪０然人別資料為…（略）。㈢惟林嫌之前與洪０然之交易 對話紀錄皆已刪除，其本人尚未至本所製作正式檢舉筆錄， 目前除林嫌單方指證口供外尚無法提供警方相當可靠之證據 ，…。㈣本案目前尚未因林健好之供述而查獲其毒品上游。 …」等語（見本院卷第151 至155 頁）。嗣經本院於109 年 3 月20日電詢覆以：「洪嫌行蹤不明，我們還找不到洪嫌到 案，且對於洪嫌的犯罪事實亦未掌握。」等語（見本院卷第 199 頁），足見警方並未因被告之供述而查獲其毒品之上手 。再者，稽之被告提供予警方之檢舉上手資料（見本院卷第 171 至195 頁），其中被告之存摺交易明細影本，並不能證 明洪０然有提供、販賣甲基安非他命予被告為本件販賣使用 ；另被告提出之洪０然租屋處、使用車輛及洪０然臉書等照 片等件，均無從解讀或證明洪０然係被告之毒品上手。況本 院依職查詢洪０然之前案紀錄表，亦查無洪０然有提供或販
賣甲基安非他命予被告之相關案件紀錄（見本院證物袋）； 且被告及辯護人於本院為上開調查後，已不爭執本件並未因 被告之供述而查獲其他正犯或共犯，且於審判期日表示：已 無證據請求調查等語（見本院卷第214 、216 頁）。基上， 足認被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。三、上訴論斷：
原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告上訴本院後 坦承全部販賣第二級毒品犯行，原審未及審酌此一攸關被告 犯後態度之量刑審酌事由，稍有未合。被告上訴請求依毒品 危害防制條例第17條第1 項及依刑法第59條等規定減輕、酌 減其刑，雖無理由（已如前述），惟指摘原審未及審酌其坦 承犯行之犯後態度，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改 判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒 品危害禁令，仍販賣甲基安非他命予蔡緯杰，助長施用毒品 之歪風，使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮 性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安；又被 告於警偵及原審均否認犯行，俟上訴本院後已坦承認錯，可 見其於訴訟後階段始知悛悔，兼衡被告販賣第二級毒品予蔡 緯杰之金額數量、金額，及其自陳大學畢業之智識程度，現 職為超市大夜班門市人員，月薪約3 萬元，經濟狀況小康， 家中尚有姐妹，未婚無子女等一切情狀（見本院卷第216 頁 ），分別量處如附表編號1 至4 所示之刑。又刑法第51條數 罪併罰定執行刑之立法，係採限制加重原則，審酌被告如附 表編號1 至4 所示犯行，罪質相同，犯罪手法大致相同，期 間約2 個多月（107 年2 月14日至同年5 月5 日），交易對 象僅蔡緯杰1 人，交易金額在3,500 元至10,000元不等，造 成之影響非鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，考量因生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比 方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價 被告前開行為之不法內函，定應執行刑為有期徒刑9 年6 月 。又查（沒收部分）：㈠未扣案之廠牌ASUS行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，供其本件 4 次販賣毒品所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第75 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第 4 項規定追徵其價額。㈡被告4 次販賣甲基安非他命所得5, 500 元、10,000元、3,500 元、6,000 元，均未扣案，應依 刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項規定
追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官鐘仁松提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
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│附表： │
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│編│交易時間 │交易地點 │交易方式及價格 │所犯罪名及所處之刑│
│號│ │ │ │ │
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│1 │107年2月14日│林健好位於│於107年2月14日6時 │林健好販賣第二級毒│
│ │20時54分許 │高雄市楠梓│56分至20時54分，林│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │區芎蕉三街│健好與蔡緯杰以LINE│叁月。未扣案之廠牌│
│ │ │126巷26號 │聯繫後，約定由林健│ASUS行動電話1 支（│
│ │ │租屋處內 │好以5,500 元價格販│含門號0000000000號│
│ │ │ │賣甲基安非他命1 包│SIM 卡1 張）及販賣│
│ │ │ │予蔡緯杰，蔡緯杰遂│毒品所得新臺幣伍仟│
│ │ │ │至前開地點與林健好│伍佰元均沒收，於全│
│ │ │ │見面，林健好當場交│部或一部不能沒收或│
│ │ │ │付甲基安非他命1 包│不宜執行沒收時，均│
│ │ │ │予蔡緯杰，並收取現│追徵其價額。 │
│ │ │ │金5,500 元。 │ │
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│2 │107年3月15日│址設臺南市│於107年3月15日17時│林健好販賣第二級毒│
│ │23時59分許 │北區成功路│39分至23時59分，林│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │120 號6 樓│健好與蔡緯杰以LINE│陸月。未扣案之廠牌│
│ │ │「布萊恩村│聯繫後，約定由林健│ASUS行動電話1 支（│
│ │ │旅館」內 │好以10,000元價格販│含門號0000000000號│
│ │ │ │賣甲基安非他命1 包│SIM 卡1 張）及販賣│
│ │ │ │予蔡緯杰（蔡緯杰自│毒品所得新臺幣壹萬│
│ │ │ │行購買6,000 元甲基│元均沒收，於全部或│
│ │ │ │安非他命，另替友人│一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │購買3,500 元甲基安│執行沒收時，均追徵│
│ │ │ │非他命，再加計請林│其價額。 │
│ │ │ │健好送貨至臺南之車│ │
│ │ │ │馬費500 元），蔡緯│ │
│ │ │ │杰於同日18時24分許│ │
│ │ │ │先行匯款10,000元至│ │
│ │ │ │林健好設於燕巢義大│ │
│ │ │ │醫院郵局、帳號0101│ │
│ │ │ │0000000000號帳戶，│ │
│ │ │ │林健好再至前開地點│ │
│ │ │ │與蔡緯杰見面，林健│ │
│ │ │ │好當場交付甲基安非│ │
│ │ │ │他命1 包予蔡緯杰。│ │
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│3 │107年3月24日│林健好位於│於107年3月23日15時│林健好販賣第二級毒│
│ │0時許（起訴 │高雄市楠梓│9分至22時12分，林 │品，處有期徒刑柒年│
│ │書誤載為107 │區芎蕉三街│健好與蔡緯杰以LINE│貳月。未扣案之廠牌│
│ │年3月23日22 │126巷26號 │聯繫後，約定由林健│ASUS行動電話1 支（│
│ │時12分許） │租屋處內 │好以3,500 元價格販│含門號0000000000號│
│ │ │ │賣甲基安非他命1 包│SIM 卡1 張）及販賣│
│ │ │ │予蔡緯杰，蔡緯杰於│毒品所得新臺幣叁仟│
│ │ │ │同日19時7 分許先行│伍佰元均沒收，於全│
│ │ │ │匯款3,500 元至林健│部或一部不能沒收或│
│ │ │ │好上開郵局帳戶，再│不宜執行沒收時，均│
│ │ │ │至前開地點與林健好│追徵其價額。 │
│ │ │ │見面，林健好當場交│ │
│ │ │ │付甲基安非他命1 包│ │
│ │ │ │予蔡緯杰。 │ │
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│4 │107年5月5日 │址設屏東縣│於107年5月5日15時 │林健好販賣第二級毒│
│ │16時52分許 │屏東市公勇│10分至16時52分，林│品，處有期徒刑柒年│
│ │ │路62號之屏│健好與蔡緯杰以LINE│肆月。未扣案之廠牌│
│ │ │東火車站附│聯繫後，約定由林健│ASUS行動電話1 支（│
│ │ │近 │好以6,000 元價格販│含門號0000000000號│
│ │ │ │賣甲基安非他命1 包│SIM 卡1 張）及販賣│
│ │ │ │予蔡緯杰，蔡緯杰於│毒品所得新臺幣陸仟│
│ │ │ │同日16時1 分許先行│元均沒收，於全部或│
│ │ │ │匯款2,000 元至林健│一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │好上開郵局帳戶，再│執行沒收時，均追徵│
│ │ │ │至前開地點與林健好│其價額。 │
│ │ │ │見面，林健好當場交│ │
│ │ │ │付甲基安非他命1 包│ │
│ │ │ │予蔡緯杰，並收取現│ │
│ │ │ │金4,000 元。 │ │
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