臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 賴俊江
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
108年度訴字第1063號，中華民國108年11月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第1878號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級 毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，均係死 刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被 告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告 簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁 定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，均引用第一審判決書（如附件）記載之事實 、證據及理由。
三、被告上訴意旨略以：被告身為家中獨子，需孝養病痛母親及 務農維持家中生計，若因入監服刑將中斷養親及使家中經濟 每況愈下，現已與之前施用毒品之友人斷絕往來，被告坦承 本案犯行，並非聚眾侵害他人權益等語。
四、惟查：
㈠按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審 理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據 個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該 法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此 量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟 法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一 般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律 秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範， 尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁 量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事 ，自不得擅加指摘其違法或不當。
㈡經查，被告本案係同時犯毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪，為想 像競合犯，依刑法第55條前段規定，從較重之施用第一級毒
品罪處斷。其施用前、後持有第一級、第二級毒品之低度行 為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。以從重處斷之 施用第一級毒品罪，其法定本刑為「6 月以上5 年以下有期 徒刑」之範圍，原審以行為人之責任為基礎，審酌其前經觀 察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行（累犯部分不重複評價 ），猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害 之道，反伺機再犯，且本案同時施用第一級、第二級毒品， 顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該， 復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重 破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯 行之態度，兼衡其自述學歷為高中畢業、現務農、月收入約 新臺幣3 、4 萬元之經濟狀況、未婚無子女、尚有母親賴其 扶養、為家中經濟來源之家庭生活狀況等一切情狀，量處有 期徒刑8 月，參以被告本案前最近一次施用毒品犯行，係於 106 年間經臺灣屏東以105 年度審訴字第450 號判處有期徒 刑10月確定之刑度，加以被告前案紀錄所顯示，其前因執行 施用毒品確定罪刑再於假釋期間犯施用毒品案件，於107 年 7 月30日始保護管束期滿（業於本案依累犯規定加重其刑） 之歷程，酌以海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生 理依賴性，可見被告目前尚未完全徹底戒除毒癮，縱令稱目 前正主動接受替代療法，仍非無施以刑罰剝除毒癮箝制其身 體及心理之需要，以避免後續發生更大危害，是被告上訴所 稱扶養需求及經濟維持等因素仍不足以降低其受刑罰之必要 性，是原審已考量被告歷次施用毒品之犯罪情節及受刑法矯 正效果，對照前揭本罪法定刑，已屬就被告本案施用毒品之 犯行予以從輕度量刑，亦即原審已依刑法第57條各款規定事 由而為量處，且其量刑亦無裁量逾越或裁量濫用之違法情形 ，其量刑尚非失當，且非得量處最低度刑，自無刑法第59條 規定之適用，被告以上開理由指摘原審判決不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 第1 項、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
書記官 戴志穎
附件
臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第1063號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 賴俊江 男 49歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路00號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第1878號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下： 主 文
賴俊江施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點零捌肆公克、驗後淨重零點零柒參公克）沒收銷燬。
事 實
一、賴俊江基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國108 年8 月1 日下午8 時許（起訴書記載 為晚間9 時許），在其屏東縣○○鄉○○路00號之住處內， 以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧 方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命1 次。嗣警於翌（2 ）日上午6 時許，持本院核發之搜索 票，在上址住所內執行搜索，賴俊江遂於具有偵查犯罪權限 之公務員或機關尚未發覺其上開犯罪前，主動交付其所有且 供其上開施用毒品所剩餘之第一級毒品海洛因1 包（含包裝 袋1 只，驗前淨重0.084 公克，驗後淨重0.073 公克）為警 查扣，並主動坦承施用第一級毒品海洛因犯行，復經得其同 意於同年月2 日上午7 時30分許採尿送驗，結果確呈海洛因 進入人體後代謝之嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命進 入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本件被告賴俊江所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之 意見後，認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行
簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273 條之2 規定，簡式審 判程序之證據調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條之 2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至170 條有關 傳聞證據排除等規定之限制，亦即具有傳聞證據性質之各項 證據，均有證據能力，得作為證據使用，合先敘明。二、前揭犯罪事實，業據被告賴俊江於警詢、偵訊及本院審理中 坦承不諱（見警卷第4 至5 頁；偵卷第15頁；本院卷第72頁 、第81頁），且被告於108 年8 月2 日為警採尿送驗結果， 確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應及甲基 安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反 應乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司108 年8 月22日報告 編號UU/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可查（ 見偵卷第59頁），並有臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、本 院108 年度聲搜字第815 號搜索票、屏東縣政府警察局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、勘察採證同意 書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊辦理毒品危害防制條例 案尿液送檢人真實姓名對照表各1 份及屏東縣政府警察局刑 事警察大隊員警職務報告2 份等在卷可稽（見警卷第2 頁、 第9 至14頁、第16頁、第29至30頁；偵卷第21頁；本院卷第 53頁），復有白色粉末1 包扣案可資佐證。又扣案之白色粉 末1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出含有第一級 毒品海洛因成分（驗前淨重0.084 公克，驗後淨重0.073 公 克）乙情，有該院108 年9 月24日高市凱醫驗字第61049 號 濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可憑（見偵卷第73頁）， 是上開扣案之白色粉末1 包確屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所定之第一級毒品無訛，堪認被告上開任意性自 白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。三、論罪科刑：
（一）被告前於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字 第324 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向 ，於87年8 月31日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方 檢察署檢察官以87年度偵字第5338、5690號為不起訴處分 確定；其於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之90年間因 施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第30 1 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向， 經臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請強制戒治並起訴，強制 戒治部分，經臺灣台南地方法院以90年度毒聲字第617 號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月10日停止戒 治釋放出所；刑責部分，則經臺灣臺南地方法院以90年度 訴字第324 號判處有期徒刑7 月確定等情，有被告之臺灣
高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第19至 39頁）。足認被告經前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內， 已更犯施用毒品案件，並經判刑確定，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒、強制戒治已無法收其實效，當無再 經觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰之。（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施 用前、後持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲 基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒 品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重 之施用第一級毒品罪處斷。
（三）被告前於102 年間因施用毒品案件，經①本院以102 年度 訴字第418 號判處有期徒刑1 年4 月確定；於103 年間因 施用毒品案件，經②本院以103 年度訴字第499 號判處有 期徒刑1 年4 月確定；於105 年間因施用毒品案件，經③ 本院以105 年度審訴字第169 號判處有期徒刑1 年確定； 於106 年間因施用毒品案件，經④本院以105 年度審訴字 第450 號判處有期徒刑10月確定。前揭①、②案接續執行 ，於104 年11月2 日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋 ，入監執行殘刑8 月15日（下稱甲案）；又前揭③、④案 ，嗣經本院以106 年度聲字第416 號裁定應執行有期徒刑 1 年5 月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行，於107 年3 月26日假釋付保護管束出監，於107 年7 月30日保護 管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙情，有前揭臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依 司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之 情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑，本院參酌被告前揭構成累犯之案件，與本案罪質相同 ，被告仍不思警惕自身行為之過錯，足徵其對於刑罰反應 力尚屬薄弱，本院認本案依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑，並無對於其人身自由限制過苛之情形，仍應依法加 重其刑。
（四）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第 62條前段定有明文。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機 關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時 ，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之 根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑 ，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判
例參照）。又按具有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪 未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部 自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號裁判意旨參 照）。查本案雖係因檢警偵辦謝○○涉嫌販賣毒品案件， 因而監聽得知被告涉嫌與謝○○進行毒品交易，因而懷疑 被告施用毒品甲基安非他命，檢察官遂於108 年7 月29日 核發鑑定許可書，並由員警持本院核發之搜索票對被告上 開住所執行搜索，此觀被告108 年8 月2 日警詢筆錄所載 即明（見警卷第3 至8 頁），並有臺灣屏東地方檢察署鑑 定許可書、本院108 年度聲搜字第815 號搜索票各1 紙及 前揭員警職務報告2 份附卷可參（見警卷第2 、9 頁；偵 卷第21頁；本院卷第53頁），然被告與謝○○電話聯繫之 時間係108 年4 月5 日、同年月13日，有通訊監察譯文可 佐（見警卷第6 至7 頁、第25至26頁），距離被告本案施 用毒品之時間已近4 個月，難認檢警機關可從對謝○○所 持行動電話門號實施通訊監察過程中發覺被告本案施用毒 品之犯行，是承辦員警在無確切根據足以懷疑被告本案施 用毒品犯行之情況下，被告於員警執行搜索時當場向尚未 發覺其本案犯罪之員警交付扣案之第一級毒品海洛因1 包 ，並供承上開施用第一級毒品犯行，有屏東縣政府警察局 刑事警察大隊員警職務報告1 份在卷可稽（見本院卷第53 頁），嗣並接受偵查、審判，則被告顯係對未發覺之犯罪 自首而接受裁判；又本件被告所犯施用第一級、第二級毒 品為想像競合之裁判上一罪關係，是被告於全部犯罪均未 被發覺前，對於其中一部分犯罪為自首而受裁判，仍合於 自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法 先加後減之。
（四）爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行（ 累犯部分不重複評價），猶未能深切體認毒品危害己身之 鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，且本案同時施 用第一級、第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄 未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係 戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權 益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行之態度，兼衡其自述學 歷為高中畢業、現務農、月收入約新臺幣3 、4 萬元之經 濟狀況、未婚無子女、尚有母親賴其扶養、為家中經濟來 源之家庭生活狀況（見本院卷第81頁正反面）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
查扣案之白色粉末1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.084 公
克，驗後淨重0.073 公克），為被告所有，並供其上開施用 第一級毒品海洛因所用，業據被告供述在卷（見警卷第4 頁 ；偵卷第13頁；本院卷第81 頁）。又上開扣案之白色粉末1 包，經送驗後確檢出含第一級毒品海洛因成分，已如前述， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之 。另上開毒品之包裝袋1 只，係供包裹上開毒品之用，縱於 檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離 ，應併同前開毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定宣告沒收銷燬；又鑑驗耗用之海洛因已滅失，即無 庸再予宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官吳聆嘉到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第三庭 法 官 陳芸葶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 陳恩慈
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。