臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第44號
109年度上訴字第45號
上 訴 人
即 被 告 林俊賢
選任辯護人 孫嘉男律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 葉宗和
選任辯護人 張清富律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
108 年度訴字第242 、407 號，中華民國108 年11月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第7277號；
追加起訴案號：108 年度蒞追字第5 號），提起上訴，本院合併
審理，判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林俊賢與葉宗和均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列之第一、二級毒品，且甲基安非他命係經行政院 衛生福利部公告之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣，竟為 以下行為：
㈠林俊賢意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表編號 1 至3 、5 、9 、12、14至15所示之時間、地點、方式及價 格，販賣如附表各該編號所示之海洛因予蔡鴻彰（3 次）、 呂坤霖（1 次）、陳冠升（1 次）、洪應義（1 次）、林約 良（2 次），並收取價款，而完成交易。
㈡林俊賢、葉宗和共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 聯絡，於附表編號4 、6 至7 、10所示之時間、地點、方式 及價格，推由葉宗和交付如附表各該編號所示之海洛因予呂 坤霖（2 次）、陳冠升（2 次），並收取價款，再轉交予林 俊賢。
㈢林俊賢、葉宗和共同基於轉讓第一級毒品之犯意聯絡，於附 表編號8 所示之時間、地點、方式，由林俊賢指示葉宗和無
償轉讓如附表編號8 所示之海洛因若干（重量不詳，無證據 證明淨重超過10公克）予陳冠升1 次。
㈣林俊賢意圖營利，販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安 非他命之犯意，於附表編號11所示之時間、地點、方式及價 格，販賣如附表編號11所示之海洛因，並同時無償轉讓如附 表編號11所示之禁藥甲基安非他命若干（重量不詳，無證據 證明淨重超過10公克）予洪應義1 次。
㈤林俊賢、葉宗和共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡 ，於附表編號13所示之時間、地點、方式，由林俊賢指示葉 宗和無償轉讓如附表編號13所示之禁藥甲基安非他命若干（ 重量不詳，無證據證明淨重超過10公克）予洪應義1 次。二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告葉宗和、林俊賢及2 人之 辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（葉宗和部分 ，見本院上訴44號卷第139 頁；林俊賢部分，見本院上訴44 號卷第163 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯 性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告林俊賢、葉宗和於警詢、偵查、原審及 本院審理時均坦承不諱（林俊賢部分，見警卷第4 至28頁， 偵7277號卷第511 至515 頁、訴242 號卷第81、86、149 頁 、本院44號卷第159 、161 、211 、218 至221 頁；葉宗和 部分，見警卷第29至48頁、偵7277號卷第429 至432 頁、訴 242 號卷第81至83、86、150 頁、訴407 號卷第40、42、60 頁、本院44號卷第135 、137 、218 至221 頁），核與證人 即購毒者蔡鴻彰、呂坤霖、林約良於警詢及偵查中證述（蔡
鴻彰部分，見警卷第49至59頁、偵7277號卷第359 至362 頁 ；呂坤霖部分，見警卷第60至69頁、偵7277號卷第183 至18 6 頁；林約良部分，見警卷第91至101 頁、偵7277號卷第23 5 至238 頁）、證人即受讓毒品及購毒者陳冠升、洪應義於 警詢及偵查中之證述（陳冠升部分，見警卷第70至80頁、偵 7277號卷第127 至130 頁；洪應義部分，見警卷第81至90頁 ，偵7277號卷第307 至310 頁）情節，大致相符，並有原審 法院107 年度聲監字第1874號通訊監察書暨電話附表（見警 卷第102 至103 頁）、被告林俊賢所持用之門號0000000000 號行動電話與證人蔡鴻彰、呂坤霖、林約良、陳冠升、洪應 義間電話聯繫之通訊監察譯文（見警卷第106 至120 頁）、 路口監視器翻拍照片（見警卷第143 至178 頁）、公路監理 電子閘門（見訴242 號卷第19頁）可稽。足認被告林俊賢、 葉宗和前揭任意性自白與事實相符，可資採為認定其等2 人 犯罪事實之依據。
㈡被告林俊賢販賣海洛因予蔡鴻彰、呂坤霖、陳冠升、洪應義 、林約良，從中賺取供己施用毒品之利潤，業據被告林俊賢 於偵查中供承在卷（見偵7277號卷第515 頁），足見被告林 俊賢確有營利之意圖甚明。
㈢按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯， 只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人， 亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成 立。又代為交付毒品予買受之人，乃分擔毒品交易之行為， 縱未經手貨款之受領，仍屬實行販賣毒品之構成要件行為， 自為共同正犯。（最高法院100 年度台上字第1635號判決意 旨參照）。查本件被告林俊賢基於販賣第一級毒品以營利之 犯意，販賣第一級毒品海洛因予呂坤霖、陳冠升（即附表編 號4 、6 、7 、10），從中賺取供己施用毒品之利潤乙節， 已如前述。是被告葉宗和知悉同案被告林俊賢推由其所交付 者為第一級毒品海洛因，而參與交付毒品行為（即附表編號 4 、6 、7 、10），已屬販賣毒品構成要件之行為，2 人間 有販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，依前揭說明，被 告葉宗和自應與被告林俊賢成立共同販賣第一級毒品罪。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告林俊賢、葉宗和犯行，均堪 認定，應依法論科。
二、論罪
㈠按毒品危害防制條例（下稱毒品條例）之立法目的在肅清煙 毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序
及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、 施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法 分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事 法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之 管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材 之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬 方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法 ，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品條例與藥事 法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無 所謂「特別法優於普通法」原則之適用。另管制藥品與禁藥 定義不同，管制藥品倘經核准輸入，或未經中央衛生主管機 關明令公告禁止者，即非禁藥（藥事法第11條、第22條第1 項），在管制藥品管理條例（下稱管制藥品條例）之規範下 ，仍可製造、輸出入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓、持有，並無藥事法附屬刑法法規之適用。又查毒 品與管制藥品之分級及品項，固均相符，但依毒品條例第2 條第4 項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及 影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」故合於醫 藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品條例進行流向控 管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品條例規 定進行查緝。毒品條例與管制藥品條例兩者規範事項顯然不 同（前者為毒品，後者為管制藥品），後者亦無刑事罰。故 管制藥品條例與毒品條例兩者為相配套之法律，併行不悖， 亦無何者應優先適用之特別法與普通法關係。中央法規標準 法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特 別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適 用。」故兩法規間，倘具有特別法與普通法關係，因普通法 屬於原則法，特別法屬例外法，依據「例外法使原則法失效 」之法理，遇有普通法與特別法均有刑罰規定之競合情形時 ，普通法即失效，且具有一般性，在所有個案中，均再無適 用餘地。至行為人出於一犯意而為一行為，同時該當於數法 條所定犯罪構成要件之競合情形者，為避免犯罪之重複評價 ，依重法優於輕法原則，就競合之數法條中選擇其中較重之 法條適用，所被排斥適用之法條僅具個案性，在其他不同個 案中，則仍有適用餘地。行為人明知為禁藥而轉讓予他人者 ，其轉讓行為同時該當於毒品條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應優先適用 藥事法第83條第1 項之規定論罪，須轉讓之標的同時兼具有 禁藥及第二級毒品性質者，始足當之，倘轉讓非屬禁藥性質
之第二級毒品，則仍有毒品條例第8 條第2 項之適用。然第 二級毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必均為第二級毒品 ，故毒品條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項二者，並 無必然之取代關係。該當於毒品條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先 適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白 或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再 適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑。至轉讓同屬禁藥之 第二級毒品逾淨重10公克以上者，依毒品條例第8 條第6 項 規定，因加重其刑至2 分之1 結果，法定刑已重於藥事法第 83條第1 項，而應回歸適用毒品條例第8 條第2 項，並因法 律整體適用原則而有同條例第17條減輕其刑規定之適用。（ 最高法院103 年度台上字第1268號裁判要旨參照）。本件被 告林俊賢、葉宗和上開轉讓甲基安非他命犯行，數量不多， 且無證據證明淨重超過10公克，不符轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準，尚不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規 定加重其刑，揆諸前揭說明，被告林俊賢、葉宗和轉讓甲基 安非他命予洪應義之行為，均應論以藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。
㈡核被告林俊賢就附表編號1 至7 、9 至10、12、14至15所示 行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪；就附表編號8 所示行為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就附表編號11所示行為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就附表編號13所示行為 ，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告葉宗和就附 表編號4 、6 至7 、10所示行為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號8 所示行為 ，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪 ；就附表編號13所示行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪。檢察官認被告林俊賢就附表編號11、13部分、被告 葉宗和就附表編號13部分所為轉讓第二級毒品甲基安非他命 行為，均應論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪，均容有未洽，惟二者社會基本事實同一，應依刑 事訴訟法第300 條之規定，予以變更起訴法條。再者，被告 林俊賢、葉宗和如附表編號13所示共同轉讓禁藥罪前持有甲 基安非他命行為，及被告林俊賢如附表編號11所示轉讓林約 良前之持有甲基安非他命行為，與其後之轉讓行為同為實質 上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰 ，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命
行為，自不再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之 持有第二級毒品罪予以處罰，且因藥事法無處罰持有禁藥之 明文，故被告林俊賢、葉宗和持有禁藥甲基安非他命部分， 自無庸予以處罰。又被告林俊賢、葉宗和持有第一級毒品海 洛因之低度行為，已為販賣、轉讓海洛因之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告林俊賢所犯如附表編號11所示部分，係 以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品 罪處斷。被告林俊賢、葉宗和所犯如附表編號4 、6 至8 、 10、13所示販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪及轉讓禁 藥罪之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。 被告林俊賢所犯上開13次販賣第一級毒品罪、1 次轉讓第一 級毒品罪及1 次轉讓禁藥罪間、被告葉宗和所犯上開4 次販 賣第一級毒品罪、1 次轉讓第一級毒品罪及1 次轉讓禁藥罪 間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢刑之減輕：
1.本件被告林俊賢、葉宗和所犯共同販賣、轉讓第一級毒品罪 部分，有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事 實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。（最高法院100 年度 台上字第5850號判決要旨參照）。
⑵被告林俊賢如附表1 至7 、9 至12、14至15所示販賣第一級 毒品罪及附表編號8 所示轉讓第一級毒品罪；被告葉宗和如 附表編號4 、6 至7 、10所示販賣第一級毒品罪附表編號8 所示轉讓第一級毒品罪，均於偵查、原審及本院審理時自白 犯罪，依上開說明，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑。
⑶被告林俊賢、葉宗和如附表編號13所示之共同轉讓禁藥犯行 ，固於偵查及審理時均自白犯罪，惟因其轉讓禁藥甲基安非 他命之行為，既應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定
論處，縱被告2 人於偵查及審判中均自白，依前開說明，基 於法律整體適用不得割裂原則，尚不得另依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑。
2.本件被告林俊賢所犯販賣及轉讓第一級毒品部分，無毒品危 害防制條第17條第1 項規定之適用：
⑴按「毒品危害防制條例第17條第1 項固規定『犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑』，但所稱『毒品來源』， 係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘 犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之 。而所稱『因而查獲』，則係指被告翔實供出毒品來源之具 體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂『 供出毒品來源，因而查獲』，必以被告所稱其本案所販賣之 毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱 充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即 得依上開規定予以減免其刑。」（最高法院108 年台上字第 1057號判決要旨參照）。
⑵被告林俊賢固於警詢時供稱毒品來源係綽號「文哥」之成年 男子，惟未提供其連絡方式、真實年籍或使用交通工具，致 難續查偵辦，未因而查獲該人乙節，有高雄市政府警察局前 鎮分局108 年7 月29日高市警前分偵字第10871986500 號函 暨職務報告（見訴242 號卷第101 至103 頁）、臺灣高雄地 方檢察署108 年8 月2 日雄檢欽海108 偵7277字第10800549 56號函（見訴242 號卷第105 至107 頁）附卷可佐，故依上 開說明，被告林俊賢販賣及轉讓第一級毒品罪之行為，自無 適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑 之餘地。
3.本件被告林俊賢、葉宗和所犯販賣第一級毒品部分，有刑法 第59條酌減其刑規定之適用：
⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法
定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒 刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原 則。
⑵被告林俊賢就附表1 至7 、9 至12、14至15所示共13次販賣 第一級毒品海洛因罪，及與被告葉宗和就附表編號4 、6 至 7 、10所示共4 次販賣第一級毒品海洛因罪，固均係無視國 家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然被告林俊賢、葉 宗和販賣第一級毒品海洛因行為之次數為13次、4 次，且販 賣對象僅有5 人（林俊賢部分）、2 人（葉宗和部分），被 告林俊賢每次從中賺取供己施用毒品之利潤，顯示其數量及 獲利均非鉅，而被告葉宗和依被告林俊賢指示交付毒品予購 毒者，可獲得免費毒品施用之不法利益（見偵7277號卷第43 1 頁），與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其 犯罪之情節尚非至惡，所罹重典相較於大毒梟對社會治安及 國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有 教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸 社會，被告林俊賢、葉宗和所犯罪刑相較於大毒梟販賣第一 級毒品之情節，縱被告2 人所犯得依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑，仍屬失之過苛而不免予人情輕法 重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒 梟之惡行有所區隔，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀 上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條 、第60條之規定酌量減輕被告林俊賢所犯如附表編號1 至7 、9 至12、14至15所示、被告葉宗和所犯如附表編號4 、6 至7 、10所示之販賣第一級毒品犯行，俱有前述二種以上之 減輕事由而遞減之。
三、上訴之論斷：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項，藥事法第83條第1 項
，刑法第11條、第28條、第55條前段、第59條、第60條、第 51條第5 款規定，並審酌被告林俊賢、葉宗和前有多次販賣 、施用毒品之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可考，渠等明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮 ，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢 ，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類 ，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損 勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安， 向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟共同或單獨販賣海洛因 以牟利、共同轉讓海洛因、甲基安非他命，不但助長毒品泛 濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，且被告2 人不思警惕、悔過自新，猶仍再犯本案，實不宜輕縱；惟念 被告2 人犯後均坦承犯行，態度尚可，且被告葉宗和就附表 編號4 、10所示部分，在偵查中於檢察官尚未查明與被告林 俊賢共同販賣第一級毒品海洛因之綽號「胖子」之成年男子 真實身分，即於自白犯行，節約司法資源，有助於訴訟經濟 ，復考量被告林俊賢係毒品來源及主要獲利者，惡性及情節 均較重，被告葉宗和則係依被告林俊賢指示交付毒品予購毒 者或受讓者，惡性及情節均較輕，以及本案販賣毒品次數、 交易對象、販賣數量及所獲利益非多，而與大盤毒梟1 次出 售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，所生損害較小， ，再斟以被告林俊賢於審理時自陳國中畢業、為鷹架工人， 家中有一名就讀國中之孩子，現由70歲父親照顧之（見訴24 2 號卷第158 頁）；被告葉宗和於審理時自陳國小畢業、從 事粗工、與兄姐同住、父母均已歿（見訴242 號卷第158 頁 ，訴407 號卷第68頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切 情狀，分別量處如附表各該編號所示之刑。及酌以被告2 人 所犯上開各罪，犯罪時間集中在107 年12月28日至108 年1 月1 日間，其中轉讓或販賣之對象限於蔡鴻彰（販賣3 次） 、呂坤霖（販賣3 次，其中2 次係共同販賣）、陳冠升（販 賣3 次，其中2 次係共同販賣、共同轉讓1 次）、洪應義（ 販賣2 次、共同轉讓1 次）、林約良（販賣2 次），且犯罪 手法類似，就被告林俊賢、葉宗和所犯上開各罪所處之刑， 分別定應執行刑為有期徒刑14年4 月、10年。復敘明㈠供犯 罪所用之物部分：門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告林俊賢所有且供販賣、轉讓第一級毒品海 洛因、轉讓禁藥甲基安非他命所用之物，業據被告林俊賢供 認在卷（見警卷第5 至6 頁），且有上開通訊監察譯文可佐 ，核屬供被告林俊賢犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，在被告林俊賢所犯如附表編號1 至7 、
9 至12、14至15所示之販賣第一級毒品、編號8 所示之轉讓 第一級毒品各罪刑項下，分別宣告沒收；另依刑法第38條第 2 項規定，於被告林俊賢所犯如附表編號13所示之轉讓禁藥 罪刑項下，宣告沒收。因上開物品未據扣案，是併依刑法第 38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。㈡犯罪所得部分：上開販毒所得分別為 新臺幣（下同）1000元（8 次）、1500元（1 次）、600 元 （1 次）、2000元（1 次）、700 元（1 次）、500 元（1 次），合計1 萬3300元，全由被告林俊賢收受，被告葉宗和 未獲分文，業據被告葉宗和於審理時供明在卷（見訴407 號 卷第40頁），故應依刑法第38條之1 第1 項之規定，於被告 林俊賢所犯如附表編號1 至7 、9 至12、14至15所示之販賣 第一級毒品罪刑項下，分別宣告沒收。因上開犯罪所得未據 扣案，是並依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢上開多數宣 告沒收之物，依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。 經核原判決對被告2 人認事用法，均核無不合，量刑及各定 應執行刑亦均已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定範圍，亦未濫用其職權，應均屬適當。
㈡被告林俊賢上訴意旨略以：被告林俊賢因案入監執行，所養 育就讀國中之小孩只能委託年已70歲之父親照顧、養育，因 被告林俊賢犯錯累及父親無法享天倫，還得勞心勞力照顧被 告林俊賢之子，內心愧疚不已，原審量處有期徒刑14年4 月 ，被告林俊賢不知得否及時於父親有生之年返家團聚，以盡 孝心，爰請從輕量刑云云；被告葉宗和上訴意旨略以：原判 決就本件主謀即同案被告林俊賢所犯販賣第一級毒品罪，原 審判決量處有期徒刑7 年10月至8 年4 月不等，然卻量處單 純受指示且無具體利益之被告葉宗和有期徒刑7 年8 月至8 年不等，就共同販賣之量刑僅差距有期徒刑2 至4 月，另關 於轉讓第一級毒品罪或轉讓禁藥罪部分，亦僅差距有期徒刑 1 月，未能反應2 人之販毒情節及惡性之主從地位，亦未能 反應2 人罪刑相當之情形；再被告林俊賢販賣第一級毒品共 13罪，其中被告葉宗和僅參與其中4 次，而依原審量定各次 販毒、轉讓毒品刑期單純累計，被告林俊賢之刑期總共約10 5 年，被告葉宗和約33年，是不論就犯罪次數或2 人之刑期 總和，被告林俊賢均約被告葉宗和之3 倍有餘，則原審定被 告林俊賢之應執行刑為有期徒刑14年4 月，被告葉宗和卻高 達10年，不無罪刑比例失當，及有失公平、比例原則之違法 云云。經查：
1.按刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定
科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。至 數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各 罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多 少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的。足見宣告刑與 應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第51 條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第 5 款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依 其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合 效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度， 即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和 宣告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行使，屬實體法 上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍 ，且無違背制度目的或公平正義情形，即無違法可言。（最 高法院105 年度台抗字第927 號裁判要旨參照）。 2.被告林俊賢部分：
本件原審於對被告林俊賢量刑時，已審酌包括被告林俊賢上 訴意旨所主張事由在內之刑法第57條各款情形，有如上述。 經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑均已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用 其職權，應屬適當。故被告林俊賢上訴，為無理由，應予駁 回。
3.被告葉宗和部分：
⑴本件被告葉宗和和林俊賢共同犯販賣第一級毒品罪共4 罪， 經原審依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定 ，減輕其刑後，被告葉宗和和林俊賢所犯共同販賣第一級毒 品罪之法定刑為7 年6 月以上20年以下有期徒刑（死刑、無 期徒刑第1 次減輕其刑後之刑為無期徒刑、15年以上20年以 下有期徒刑，第2 次減輕其刑後之刑為7 年6 月以上20年以 下有期徒刑），而原審判決就被告兩人共同犯販賣第一級毒 品罪部分之宣告刑，被告葉宗和為有期徒刑7 年8 月至8 年 不等，被告林俊賢為有期徒刑7 年10月至8 年2 月不等（另 被告林俊賢如附表編號11所示販賣第一級毒品罪，經原審法 院判處有期徒刑8 年4 月）；再轉讓第1 級毒品及轉讓禁藥 罪部分之法定刑，依序為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併 科100 萬元以下罰金及7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元 以下罰金，原審判決兩人犯共同讓轉第一級毒品、轉讓禁藥 罪之宣告刑，分別為有期徒刑9 月、7 月（葉宗和部分）、 10月、8 月（林俊賢部分），足見原審判決就被告葉宗和與 林俊賢所共同犯本件之罪所宣告之刑，均屬於低度刑之範疇 。本件原審判決既依刑法第57條各款規定，於科刑時以行為
人之責任為基礎，並審酌如前開所述之一切情狀，判決被告 葉宗和及林俊賢犯共同販賣第一級毒品罪、共同轉讓第一級 毒品、共同轉讓禁藥罪及被告林俊賢單獨所犯販賣第一級毒 品罪，並量處如附表各該編號所示之宣告刑，並未逾越法定 範圍，亦未濫用其職權，應屬適當，故被告葉宗和之辯護人 此部分之主張，核無可採。
⑵被告葉宗所犯共同販第一級毒品罪共4 罪，其中最重之宣告 刑為有期徒刑8 年，而其所犯販賣第一級毒品4 罪、共同轉 讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪（前開2 罪各處有期徒刑9 月 及7 月），原審判決定其應執行刑為有期徒刑10年，僅較其 所犯共同販賣第一級毒品罪最重之宣告刑有期徒刑8 年，增 加有期徒刑2 年；而被告林俊賢所犯共同販賣第一級毒品罪 共13罪，其中最重之宣告刑為有期徒刑8 年4 月，而其所犯 販賣第一級毒品13罪、共同轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪 各1 罪（各處有期徒刑10月及8 月），原判決定對其應執行 刑為有期徒刑14年4 月，已較其所犯販賣第一級毒品罪最重 之宣告刑有期徒刑8 年4 月，增加有期徒刑6 年，而為被告 葉宗和增加有期徒刑2 年之3 倍。足見原審判決依刑法第51 條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，而非 以累進加重之方式定，對被告葉宗和及林俊賢所犯之罪各定 應執行之刑，均依刑法第51條規定，考量對被告葉宗和、林 俊賢宣告如附表各編號所示之具體刑度，即足達到矯治教化 兩人，而符合罪責相當原則，並以緩和宣告刑可能存在之不 必要嚴苛之情況，依上開說明，被告葉宗和之辯護人此部分 之主張，亦非可做為被告葉宗和應受較低執行刑之憑據。 ⑶綜上所述，本件原審判決就被告葉宗和所為量刑及定應執行 刑應屬允當，被告葉宗和之上訴，亦無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
書記官 劉甄庭
附表：
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│編號│ 時間 │ 地點 │ 方式 │ 主文 │
│ │ （民國） │ │ │ │
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│ 1 │107 年12月│高雄市鳳山│林俊賢持用門號0918│林俊賢犯販賣第一級毒│
│ │28日2 時50│區南和一路│212677號行動電話，│品罪，處有期徒刑捌年│
│ │分稍後不久│之全聯福利│於107 年12月28日2 │。 │
│ │ │中心鳳山鳳│時32分、2 時48分、│未扣案之門號○九一八│
│ │ │甲店附近 │2 時50分許，與蔡鴻│二一二六七七號行動電│
│ │ │ │彰所持用門號096603│話壹支（含SIM 卡壹枚│
│ │ │ │0617號行動電話聯繫│）及販毒所得新臺幣壹│
│ │ │ │買賣第一級毒品海洛│仟元，均沒收，於全部│
│ │ │ │因事宜，旋於左列時│或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │地，以1000元之價格│執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │，販賣重量0.2公克 │額。 │
│ │ │ │之第一級毒品海洛因│ │
│ │ │ │1包予蔡鴻彰，蔡鴻 │ │
│ │ │ │彰則當場交付1000元│ │
│ │ │ │予林俊賢。 │ │
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