臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 張榮林（原名張榮淋）
選任辯護人 周君強法扶律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8 年度訴字第209 號，中華民國108 年11月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第7831號、107 年度
偵字第11219 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除就上訴意旨指摘部分予以補充如後述外， 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時，均 明示同意有證據能力（見本院卷第93頁至第95頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適 當，自均有證據能力。
三、被告上訴及辯護意旨略以：㈠原判決未依司法釋字第775 號 解釋精神，累犯應依其必要而適用，定應執行刑11年，量刑 及定應執行刑有過重情節。㈡原判決附表編號3 ：應有偵查 中自白減刑適用。①被告於107 年4 月24日警詢筆錄中即坦 承：「我賣1000元毒品安非他命予李帥樺」，而李帥樺也僅 承認跟被告拿過一次1000元毒品，雖然該次供述販賣時間為 107 年1 月19日有誤，但毒品種類、交易對象、金額皆相符 ，應為同一事件，時間久遠，雙方記憶有誤。②被告於108 年4 月19日法官羈押訊問時即概括式認罪。③108 年4 月24
日移審前檢察官訊問，檢方明知關於該次犯罪時間為16日或 19日，被告與李帥樺兩人認知、記憶有誤，未給予被告確認 或說明、自白機會，難謂被告否認該次犯罪。㈢被告於警詢 即有供出毒品來源係沈政昇，有供出上游減刑適用之斟酌： 警方依被告證述將沈政昇移送偵辦，雖檢察官為不起訴處分 ，但內容明確載明沈政昇有交付毒品予被告之事實，以參與 犯罪構成要件之行為即屬正犯之見解，不能僅因沈政昇不知 被告其後有交易毒品情事或有無獲益，即依罪疑唯輕原則率 認沈政昇非販毒正犯，使被告無毒品危害防制條例第17條第 1 項減刑規定之適用等詞。
四、然查：
㈠①關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋 字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之 問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對 人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑 相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有 關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑。細繹之，祇在法院認為依個案情節應量處最 低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當 原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法 院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法 定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑（最高法院 108 年度台上字第2268號判決亦同此旨）；②查被告前因毀 損案件，經原審以100 年度簡字第1928號判決判處有期徒刑 3 月確定，再因贓物案件，經原審以100 年度簡字第4782號 判決判處有期徒刑4 月確定，又因施用毒品案件，經原審以 100 年度簡字第5280號判決判處有期徒刑5 月確定，上開3 罪經原審以101 年度聲字第2207號裁定應執行有期徒刑10月 確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經原審以100 年度 審易字第3853號、101 年度簡字第421 號、101 年度簡字第 2431號判決分別判處有期徒刑5 月（共2 罪）、5 月、6 月 確定，上開4 罪經原審以101 年度聲字第4312號裁定應執行 有期徒刑1 年6 月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行， 於103 年3 月7 日假釋付保護管束，並於103 年7 月17日保 護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙情，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢
後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，本 案所犯之販賣第二級毒品罪，依其所犯罪質、犯罪情節及所 得，均無應量處最低法定刑之情形，自應依刑法第47條第1 項規定加重最高本刑，而就最低本刑加重部分，核無司法院 釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上開規定 加重最低本刑。被告及選任辯護人前揭上訴意旨就此應有誤 會，並不足採。
㈡①司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時已就相關犯罪事實加 以詢問，使被告有辯明之機會，縱檢察官未就相關事實再加 訊問，亦不得謂剝奪其自白之機會，違背正當法律程序（最 高法院107 年度台上字第2355號判決同旨），又所謂於偵查 中無自白之機會，應指未曾受相關事實或已存證據資料之訊 （詢）問，致因不知該部分事實已受偵查，而無自白全部或 主要犯罪構成要件事實之機會而言；於毒品案件，行為人營 利之意圖，於從事販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之犯罪， 均屬重要構成要件事實，如業於偵查中就卷存證據資料訊（ 詢）問其故，行為人未供認營利之意圖，或根本否認其事， 即難認其已經自白犯罪，與該等事實或證據資料嗣經檢察官 以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品之罪名起訴，或法院 論斷之罪名如何，均無相關（最高法院107 年度台上字第19 23號判決同旨）。②本案審視被告上訴意旨所指⑴於107 年 4 月24日警詢時：員警明確提示107 年1 月16日18時54分許 之譯文詢問被告有無販賣毒品、價錢、對象，及實際交易時 間等，被告明確否認稱：這通譯文是指正仔要來向我買毒品 安非他命，因為他沒有錢，所以我沒貨沒賣他等語（見警卷 第26頁）；⑵於108 年4 月19日法官羈押訊問時：被告雖供 稱：「（問：有無販賣安非他命給朱雪鳳、李帥樺、張憲正 、王秀敏等人？）有，我都已經承認了. . . 」、「（問： 對於證人指認你販賣毒品的次數與你承認販賣的次數還多有 何意見？）我有做的我都有承認，沒有做的沒有辦法承認。 」、「（問：提示譯文，是否於107 年1 月5 日及107 年1 月16日分別販賣毒品給李帥樺？）這二通通聯確實沒有，內 容說到3800元是向我借的錢要還給我，順便拿了釣魚的打氣 幫浦還我」等語（見原審聲羈卷第16頁至第17頁）；⑶107 年4 月24日釋放前檢察官訊問時：上訴狀就此雖記載108 年 4 月24日移審前訊問程序，然被告係於107 年4 月24日經檢 察官訊問後先行釋放再聲請法院裁定撤銷羈押，此有臺灣高 雄地方法院107 年度偵聲字第104 號裁定在卷，且本案繫屬 原審時間為108 年4 月19日，此亦有原審收案章戳可查（見 原審訴字卷第7 頁）足見上訴狀上開訊問日期應係誤載，則
以檢察官於107 年4 月24日雖僅就107 年1 月5 、8 、9 、 10、13、15、19日之犯行訊問被告，被告多稱無意見，僅稱 應該有1 月19日之犯行，其實不太記得等語（見偵一卷第37 2 頁）；⑷以上，被告於司法警察調查時已受有完整且明確 之辨明機會，且受檢察官偵查時亦已就附件附表編號3 所示 107 年1 月16日之犯行相關事實或已存證據資料之訊問，被 告均為否認答辯，縱於先行釋放前未再針對該次犯行訊問被 告，參照前揭說明，不得謂檢察官有剝奪其自白之機會，違 背正當法律程序之處，被告就附件附表編號3 所示犯行未供 認營利之意圖，甚且根本否認其事，已難稱與毒品危害防制 條例第17條第2 項規定於偵查及審判中均自白減輕其刑之規 定相合，上訴意旨指摘原審判決違誤，並無理由。 ㈢①按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人 具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年 籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之 公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲 其人、其犯行者，始足該當。又毒品來源雖不以在偵查中供 出為限，即審判中始供出者亦無不可，惟被告或犯罪嫌疑人 所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特 徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關 人員為有效地調查或偵查作為，固與上開供出毒品來源之要 件不符，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結 前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀 減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘 地（最高法院106 年度台上字第2849號判決同旨）；又上開 規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、 其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認 定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴 門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑 之寬典（最高法院106 年度台上字第1506號判決同旨）。換 言之，有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實 審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以 審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及 判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處 分或判決無罪確定，即逕認並未查獲（最高法院107 年度台 上字第2787號判決同旨）；②⑴本案被告於偵查中固明確指 明其上手為沈政昇，然經臺灣高雄地方檢察署以107 年度偵
字第11761 號為不起訴處分乙情，此有臺灣高雄地方檢察署 檢察官108 年6 月17日雄檢欽為107 偵7831字第1080042382 號函暨所附沈政昇之不起訴處分書（見原審訴卷第147 頁至 第151 頁）在卷。⑵觀以上開不起訴處分書係參酌本案被告 於該案以證人身分所為證述及卷附通訊監察譯文等證據，先 認定本案被告於該案證述應係真實，再以本案被告所述情節 及通訊監察譯文內容予以認定該案被告沈政昇並非居於毒品 交易賣方之角色，係處於中間人位置，且因未查獲前來與沈 政昇交易之毒品上手，無法確認沈政昇與毒品上手有無犯意 聯絡及行為分擔，亦查無沈政昇主觀上知悉本案被告有販毒 之犯行，方偕同本案被告前往潮州等處購毒，亦難認定沈政 昇與本案被告有何共同販賣毒品之犯行予以不起訴處分，準 此，被告所供出之具體事證雖使檢察官發動偵查，然仍不足 以查獲供給被告系爭販賣毒品之上手，所供出之沈政昇行為 角色亦不足以為共犯之認定，參諸前揭說明，自難認與上開 得邀減輕或免除刑責之規定相合，自無適用該條項減免其刑 之餘地，被告上訴意旨就此所為指摘，亦無理由。 ㈣①按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予 審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依 據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於 該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑， 此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心， 惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受 一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法 律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範 ，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成 裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情 事，自不得擅加指摘其違法或不當；②原審業以行為人之責 任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染 癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣 勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之 類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減 損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安 ，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣甲基安非他命以 牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社 會層面非淺；惟念被告犯後於本院審理時坦承全部犯行，態 度尚可，復考量本案販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及 所獲利益等因素，末斟以被告於原審審理時自陳國中肄業、 從事檳榔攤工作、每月收入約2、3萬元、尚須照顧家中母親 及3名子女（見原審訴字卷第255頁）之智識程度、經濟暨生
活狀況等一切情狀，就被告所犯之各罪，分別量處如主文所 示之刑。而按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式， 採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本 院審酌被告所犯上開各罪，犯罪時間集中於107年1月間，販 賣對象限於李帥樺（3次）、朱雪鳳（1次）、張憲政與王秀 敏（6次），且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是 以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯如附表 編號1至10所示之10罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑11 年。原審判決所為量刑亦未有被告及選任辯護人所指稱未予 審酌之犯罪情節輕微等情形，是其前揭上訴意旨所為主張， 亦委難堪採。
㈤從而，原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而從輕量刑，未 逾越法定範圍，亦未濫用其職權，所為量刑並無不當，被告 上訴所執前詞指摘原審判決認事違誤量刑過重，為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 戴志穎
附件
臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第209號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張榮林（原名張榮淋）
男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣屏東市崁頂2之11號
居高雄市○○區○○街000號11樓
選任辯護人 周君強律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第11219 號、107 年度偵字第7831號），本院判決如下：
主 文
張榮林犯如附表所示之拾罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年。
事 實
一、張榮林（綽號「小淋仔」）明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號 1 至10所示之時間、地點，以附表編號1 至10所示之方式及 價格，販賣如附表編號1 至10所示之甲基安非他命予李帥樺 （共3 次）、朱雪鳳（1 次）、張憲正與王秀敏（共6 次） ，並均收取價款（交易時間、地點、方式及價格，詳如附表 編號1 至10所載）。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事 警察大隊報請該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證 據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分 ，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定 之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨 ，且各經檢察官、被告張榮林及辯護人表示意見，當事人已 知上述證據乃屬傳聞證據，已於準備程序及審判程序中明示 同意作為本案之證據使用（見訴字卷第143 、185 、247 頁 ），復未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌 上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以 之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於偵查（除附表編號3 所示部分外，詳 如後述）及本院審理中坦承不諱（見107 年度偵字第7831號 卷【下稱偵卷】第241 、243 、245 、352 至354 、357 至
361 、372 頁，訴字卷第140 至142 、185 、247 頁），核 與證人即購毒者李帥樺、朱雪鳳、張憲正、王秀敏於警詢及 偵查中之證述相符（李帥樺部分：見偵卷第62至64、223 至 226 頁；朱雪鳳部分：見偵卷第8 至9 、231 至233 頁；張 憲正部分：見偵卷第299 至303 、333 至335 頁；王秀敏部 分：見偵卷第313 至318 、343 至345 頁），並有本院107 年聲搜字第437 號搜索票（見警卷第117 頁）、高雄市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（見警卷第118 至119 頁 ）、扣押物品目錄表（見警卷第120 頁）、扣案物照片（見 107 年度偵字第11219 號第63頁）、本院107 年聲監字第28 號通訊監察書暨電話附表（見訴字卷第155 至159 頁）、高 雄市政府警察局刑事警察大隊108 年10月21日高市警刑大偵 13字第10872430500 號函暨所附被告所持用之門號00000000 00號行動電話與證人李帥樺、朱雪鳳、張憲正、王秀敏各以 門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號 行動電話聯繫之通訊監察譯文（見訴字卷第193 至223 頁） 等件在卷可稽，以及門號0000000000號行動電話1 支（含SI M 卡1 枚）扣案可佐。足認被告之任意性自白與事實相符， 堪以採信。又，被告販賣甲基安非他命予李帥樺、朱雪鳳、 張憲正與王秀敏，係為了生活且從中賺取供己施用毒品之利 潤，業據被告供承在卷（見偵卷第361 頁），顯見被告確有 營利之意圖甚明。
㈡從而，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行10次， 均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 （共10罪）。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開 10次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈡刑之加重
被告前因毀損案件，經本院以100 年度簡字第1928號判決判 處有期徒刑3 月確定，再因贓物案件，經本院以100 年度簡 字第4782號判決判處有期徒刑4 月確定，又因施用毒品案件 ，經本院以100 年度簡字第5280號判決判處有期徒刑5 月確 定，上開3 罪經本院以101 年度聲字第2207號裁定應執行有 期徒刑10月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經本院 以100 年度審易字第3853號、101 年度簡字第421 號、101
年度簡字第2431號判決分別判處有期徒刑5 月（共2 罪）、 5 月、6 月確定，上開4 罪經本院以101 年度聲字第4312號 裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱乙案），甲、乙案 接續執行，於103 年3 月7 日假釋付保護管束，並於103 年 7 月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢乙情， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯。依司法院釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分 行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加 重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受 刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵 害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告前有多次施用 毒品之紀錄，歷經多次追訴、處罰後，竟不思悔改，猶仍為 本件販賣第二級毒品犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡 性非輕，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，認有依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑之必要，惟被告販賣第二級毒品 之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不 得再加重其刑，僅就其有期徒刑、罰金刑部分，各依刑法第 47條第1 項之規定，加重其刑。
㈢刑之減輕
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查，被告就附表 編號1 至2 、4 至10所示之販賣第二級毒品部分，於偵查及 本院審理中均自白上開犯行，已如前述，均應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。至附表編號3 所示之 107 年1 月16日販賣第二級毒品予李帥樺部分，被告於107 年4 月19日偵查中，經檢察官提示被告所持用門號00000000 00號行動電話與李帥樺所持用門號0000000000號行動電話全 部通訊監察譯文並告以要旨後，其辯稱：「1 月7 日我有賣 他（新臺幣【下同】）800 元的安非他命沒錯，我承認，他 來我的租屋處跟我交易的。1 月5 日他還我幫浦那次我沒有 賣他，1 月16日那次也沒有，我確實有在21世紀大賣場前與 他見面，他還有帶他的小孩，他要來找我幫他去買毒品，但 我沒有答應他」、「（問：107 年1 月16日21世紀這次是否 有如李帥樺所述去幫他調毒品？）我想不起來了」等語（見 偵卷第243 頁），復於同日本院聲羈訊問時，被告對於107 年1 月16日販賣毒品予李帥樺部分仍矢口否認犯行（見聲羈 卷第17頁），嗣於107 年4 月24日警詢時，經警再次提示該 次通訊監察譯文後，被告辯稱：該譯文內容我忘記了，我不 確定有無賣毒品予李帥樺等語（見偵卷第355 至356 頁），
足認被告於警詢及偵查中對於附表編號3 所示之販賣第二級 毒品部分並無自白之情形，縱令被告於本院審理時坦承犯行 ，仍不符毒品危害防制條例第17條第2 項規定於偵查及審判 中均自白減輕其刑之規定。
⒉另按，毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，即屬之（最高法院103 年度第6 次刑 事庭會議決議參照）。本案被告於警詢時供稱毒品來源係沈 政昇（綽號「俊吉」）。經本院函詢高雄市政府警察局刑事 警察大隊是否因被告供出毒品上游而查獲沈政昇？經高雄市 政府警察局刑事警察大隊固函覆稱：被告於筆錄供述毒品上 游為沈政昇，復查知其因案在高雄第二監獄服刑，乃派員前 往實施借訊偵辦，惟沈政昇矢口否認犯行，全案業已移送高 雄地方檢察署偵辦等語，此有高雄市政府警察局刑事警察大 隊108 年5 月13日高市警刑大偵13字第10871021000 號函暨 所附被告筆錄、沈政昇筆錄及刑事案件報告書（見訴字卷第 43至84頁）存卷可參，惟臺灣高雄地方檢察署檢察官函覆稱 ：被告於偵查中固明確指明其上手為沈政昇，然經本署以10 7 年度偵字第11761 號為不起訴處分乙情，此有臺灣高雄地 方檢察署檢察官108 年6 月17日雄檢欽為107 偵7831字第10 80042382號函暨所附沈政昇之不起訴處分書（見訴字卷第14 7 至151 頁）在卷可考。揆諸前揭說明，被告固有供出毒品 來源沈政昇，使檢警得據以對其發動調查及偵查程序，然檢 察官查無其他積極事證可資證明該人有何販賣第二級毒品犯 行，認犯罪嫌疑不足而為不起訴之處分，是認本案並無查獲 毒品上游沈政昇之情，辯護人主張依不起訴處分書之理由已 認定被告之毒品確係來自沈政昇，即應適用毒品危害防制條 例第17條第1 項規定云云，應屬誤會。綜上，本件與毒品危 害防制條例第17條第1 項規定之要件不符，而無減輕或免除 其刑之餘地。
㈣綜上所述，被告所犯如附表編號1 至2 、4 至10所示之販賣 第二級毒品犯行，俱有前述加重、減輕其刑之事由，就法定 刑有期徒刑及罰金部分，有加重及減輕，依法先加後減之； 法定本刑為無期徒刑部分，減輕其刑。被告所犯如附表編號 3 所示之販賣第二級毒品犯行，則有前述加重其刑之事由， 僅就其有期徒刑、罰金刑部分，依法加重其刑。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身
心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實 質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品 ，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提 高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴 重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣 甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動 生產力，影響社會層面非淺；惟念被告犯後於本院審理時坦 承全部犯行，態度尚可，復考量本案販賣毒品次數、交易對 象、販賣數量及所獲利益等因素，末斟以被告於本院審理時 自陳國中肄業、從事檳榔攤工作、每月收入約2 、3 萬元、 尚須照顧家中母親及3 名子女（見訴字卷第255 頁）之智識 程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，就被告所犯之各罪，分 別量處如主文所示之刑。而按，刑法第51條數罪併罰定執行 刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式 定應執行刑，本院審酌被告所犯上開各罪，犯罪時間集中於 107 年1 月間，販賣對象限於李帥樺（3 次）、朱雪鳳（1 次）、張憲政與王秀敏（6 次），且犯罪手法類似，如以實 質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非 以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足 以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則） ，就被告所犯如附表編號1 至10所示之10罪所處之刑，定應 執行刑為有期徒刑11年。
四、沒收
㈠供犯罪所用之物部分
扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）， 係被告所有且供販賣毒品所用之物，業據被告於本院審理時 供陳不諱（見訴字卷第249 頁），且有上開通訊監察譯文可 佐，核屬供被告犯罪所用之物，各應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，於被告所犯販賣第二級毒品之各罪項下， 分別宣告沒收。
㈡犯罪所得部分
被告販賣上開甲基安非他命，所得價金分別為500 元（1 次 ）、800 元（1 次）、1,000 元（2 次）、2,000 元（2 次 ）、2,500 元（4 次），合計1 萬7,300 元，各應依刑法第 38條之1 第1 項規定，於被告所犯販賣第二級毒品之各罪項 下，分別宣告沒收，因上開犯罪所得均未據扣案，是併依刑 法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。
㈢上開多數宣告沒收之物，依刑法第40條之2 第1 項之規定， 併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官黃嬿如、張靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 楊甯伃
法 官 孫沅孝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 葉郁庭
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 時間 │ 地點 │ 方式 │ 主文 │
│ │ （民國） │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼─────────┼──────────┤
│ 1 │107 年1 月│李帥樺位於│張榮林持用門號0974│張榮林犯販賣第二級毒│
│ │5 日21時27│高雄市鳳山│371295號行動電話，│品罪，累犯，處有期徒│
│ │分稍後不久│區瑞大街之│於107 年1 月5 日21│刑參年捌月。 │
│ │ │住處附近之│時11分、21時27分許│扣案之門號○九七四三│
│ │ │全聯超市前│，與李帥樺所持用門│七一二九五號行動電話│
│ │ │ │號0000000000號行動│（含SIM 卡壹枚）壹支│
│ │ │ │電話聯繫買賣第二級│沒收；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │毒品甲基安非他命事│品所得新臺幣伍佰元沒│
│ │ │ │宜，旋於左列時地，│收，於全部或一部不能│
│ │ │ │以500 元之價格，販│沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │賣重量不詳之第二級│，追徵其價額。 │
│ │ │ │毒品甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │包予李帥樺，李帥樺│ │
│ │ │ │則當場交付500 元予│ │
│ │ │ │張榮林。 │ │
├──┼─────┼─────┼─────────┼──────────┤
│ 2 │107 年1 月│張榮林位於│張榮林持用前揭電話│張榮林犯販賣第二級毒│
│ │7 日14時51│高雄市大寮│，於107 年1 月7 日│品罪，累犯，處有期徒│
│ │分稍後不久│區黃厝路22│14時13分、14時51分│刑參年捌月。 │
│ │ │號之住處 │許，與李帥樺所持用│扣案之門號○九七四三│
│ │ │ │上開電話聯繫買賣第│七一二九五號行動電話│
│ │ │ │二級毒品甲基安非他│（含SIM 卡壹枚）壹支│
│ │ │ │命事宜，旋於左列時│沒收；未扣案之販賣毒│
│ │ │ │地，以800 元之價格│品所得新臺幣捌佰元沒│
│ │ │ │，販賣重量不詳之第│收，於全部或一部不能│
│ │ │ │二級毒品甲基安非他│沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │命1 包予李帥樺，李│，追徵其價額。 │
│ │ │ │帥樺則當場交付800 │ │
│ │ │ │元予張榮林。 │ │
├──┼─────┼─────┼─────────┼──────────┤
│ 3 │107 年1 月│高雄市中庄│張榮林持用前揭電話│張榮林犯販賣第二級毒│
│ │16日21時28│21世紀大賣│，於107 年1 月16日│品罪，累犯，處有期徒│