臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第315號
上 訴 人
即 被 告 梁榮興
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
108年度訴字第1033號，中華民國109年1月6日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6519號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、梁榮興知悉海洛因係毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒 品海洛因之犯意，於民國108 年4 月間某日某時許，在其位 於屏東縣○○鄉○○村○○路00號住處，以其所有之香菸1 支作為工具，將海洛因（淨重未達5公克以上）置入該香菸 內，無償轉讓予王長雲施用。
二、梁榮興明知甲基安非他命係藥事法之禁藥，亦屬毒品，不得 轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有之門 號0000000000號行動電話1支為轉讓毒品之聯絡工具，分別 於108年5月4日晚間8時30分許與温淼文通聯後不久某時許， 在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路00號住處，以其所有之 玻璃球吸食器1個作為工具，將甲基安非他命（淨重未達10 公克以上）置入該玻璃球吸食器內，無償轉讓予温淼文施用 。於108年5月30日晚間6時22分許至同日晚間6時38分許之間 某時許，在温淼文位於高雄市○○區○○街00巷00號住處外 面，復無償轉讓甲基安非他命1小包（未扣案，淨重未達10 公克以上）予温淼文施用。嗣警方於108年7月24日凌晨0時 46分許，前往屏東縣○○鄉○○路00號「夢之鄉汽車旅館」 120號房間內，經梁榮興同意搜索，扣得與本案無關之海洛 因1包（毛重1.95公克）、摻有海洛因香菸1支、門號000000 0000號三星牌行動電話1支、無門號SIM卡之智慧型手機1支 、IPHONE牌手機1支、臺灣大哥大SIM卡3張、帳冊1本、車牌 號碼0000-00號自小客車1輛、新臺幣（下同）2萬4100元。三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（本院卷第73頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審 酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可 信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實一部分：
訊據被告矢口否認有何轉讓海洛因犯行，辯稱：我未拿海洛 因香菸給王長雲施用，可能是王長雲自己將我所有放置在桌 上之海洛因施用工具及殘渣拿去施用云。經查： 1.王長雲於偵查證稱：【我當時在被告家藥癮發作了，我跟他 說我藥癮發作了，被告當時在抽香煙，他問我說要不要抽二 口，被告知道我有吃安非他命。他問我要不要抽二口，就是 要幫我止癮的意思，他當時有免費給我安非他命或海洛因施 用】等語（偵字第6519號卷第31頁）；復於原審證稱：【當 時不是我自己拿來吸食，是被告跟我說我有藥癮，他拿給我 吸食二口，我在警詢、偵查所說的是事實。」等語（原審卷 第139頁），其前後證述一致，且與被告偵查自白：【我在 108年4月份某一天，在永興路住處有轉讓海洛因給王長興施 用，王長興說在我家裡藥癮發作，我給他抽煙屬實，我香菸 裡面有放海洛因】等情相符（偵字第6519號卷第59頁）。且 王長雲於原審證稱施用該摻有毒品之香菸後，有安定的感覺 等情（原審卷第145頁），核與被告自承施用海洛因後有很 鎮定的感覺等情相符（原審卷第160頁），是被告確有提供 王長雲施用海洛因，應堪認定。
2.扣案之已使用過而燻成黑色之香菸1支（警卷第29頁），經 鑑定後檢出含有第一級毒品海洛因成分，有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室108年10月28日編號00000 -00濫用藥物檢驗報告附卷可佐（原審卷第69頁）。且被告 自承其施用海洛因之方式，係將海洛因摻入香菸內點火等語 （偵字第6519號卷第21頁），由此可見被告確有以香菸點火 燃燒之方式施用海洛因之習慣。是被告於偵查中自白轉讓摻 有海洛因之香菸予王長雲施用等語，應屬合理且有可能，足 以補強前述被告自白之內容憑信性。
3.參以王長雲於偵查及原審始終證稱其不知道被告所轉讓者是
什麼毒品，僅知悉其受讓毒品等情（偵字第6519號卷第31頁 ，原審卷第144頁），係被告於偵查中自承將「海洛因」轉 讓予王長雲等情（偵字第6519號卷第59頁），方得特定轉讓 毒品內容及級別，而經檢察官據以起訴較重之轉讓第一級毒 品罪嫌。由此可見王長雲前述證詞，並未刻意勉強陳述其不 知道之事情，亦無法遽以特定犯罪事實。倘若證人有意陷害 被告，應無任由所述之犯罪事實模糊不清，難以特定被告犯 罪嫌疑之可能。故足認王長雲對被告為不利益之陳述，應係 基於其親身經歷所述，無虛偽陷害被告之情形。此外，王長 雲前於108年7月12日入監執行，有其在監在押全國紀錄表附 卷可佐（原審卷第105頁），是其於108年7月24日偵訊時， 並非另涉他案為警逮捕查獲，故王長雲證述對被告有利或不 利，對王長雲自身利益均無影響，其自無刻意陷害被告之必 要。且被告於警詢自稱：我於108年3月間至同年7月間提供 住處供王長雲借住，於王長雲藥癮發作時，還勸他不要玩（ 按：應指毒品），不然多一件罪等情（警卷第6頁，偵字第 6519號卷第21頁），由此觀之王長雲與被告關係密切，益徵 其無虛偽陷害被告之可能甚明。
4.被告雖以上情置辯，惟依被告自承之施用海洛因方式，係將 海洛因摻入香菸內點火等情，並有已使用過而燻成黑色之海 洛因香菸1支扣案供憑，有扣押物品目錄表附卷可佐，且經 警方前往被告住處執行搜索，亦未查扣得其他施用海洛因之 工具，有搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可佐。則被 告辯稱其桌上放有施用海洛因之工具，係王長雲自行拿去施 用云云，尚難採認。又王長雲雖然於原審另證稱：其當時在 被告住處看到桌上有好幾根香菸，其隨便挑，順手拿一根比 較長的香菸吸食，吸食之後，聞到味道，就知道是毒品云云 （原審卷第140-144頁），與其前揭證述海洛因香菸是被告 主動交付給其吸食等情，固然有所出入，惟本院考量海洛因 係政府嚴厲查緝之毒品，難以透過正常管道取得，交易價格 昂貴，此乃一般社會常情，被告卻同時間吸食多根香菸，且 其中至少1根含有毒品海洛因，於尚未吸食完畢時即將之放 在桌上後離去，顯違常情，且與被告前揭所辯王長雲係拿取 海洛因施用工具自行施用云云，亦有不符。故王長雲於原審 證述海洛因香菸是其自行挑選云云，尚無可採。 ㈡上揭事實二部分之事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理 時均坦承不諱，核與温淼文於警詢、偵查之證述相符，並有 被告持用之門號0000000000號行動電話與温淼文持用之門號 0000000000號行動電話108年5月4日、108年5月30日通訊監 察譯文各1份在卷可稽。是被告此部分自白核與前述證據相
符，堪信為真實。
㈢綜上所述，被告所為轉讓海洛因予王長雲1次，轉讓禁藥甲 基安非他命予温淼文2次犯行，事證已臻明確，堪以認定。三、論罪：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，依法不得轉讓及持有。又甲基安非他命前經行政院 衛生福利部於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為 有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，迄今 仍禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得轉讓。而 藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科 500萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法 定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」 相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，故除有轉讓 之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量， 或成年人轉讓未成年人第二級毒品，經依法加重後之法定刑 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰。 ㈡核被告就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之 轉讓第一級毒品罪。就事實二所為，均係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度 行為為轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另 論罪。檢察官移送併辦部分（108年度偵字第8180號、108年 度偵字第8697號），與起訴書所載之犯罪事實，核屬事實上 同一之案件，本院自得併予審究。被告所犯前述轉讓第一級 毒品罪1罪、轉讓禁藥罪2罪，共3罪間，犯意有別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈢被告前因施用毒品案件，經原審以107年度訴字第830號判決 判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑8月確定，並於 107年12月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可佐，是被告於前揭徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，依司法 院釋字第775號解釋意旨，其並無因現行累犯規定不分情節 、一律加重法定最低刑所造成行為人罪刑不相當之情形，故 仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。 ㈣被告固辯稱其供出本案第一、二級毒品來源為劉庭逢並因而 查獲，應依法減輕其刑。惟查：
1.【按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。惟該當於毒品條例第8條
第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於 偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情 事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑】(最 高法院103年度台上字第1268號刑事判決參照)。查被告就 108年5月30日轉讓甲基安非他命部分供出毒品來源為劉庭逢 而為警據以查獲等情，固有屏東縣政府警察局屏東分局108 年10月25日屏警分偵字第10833761600號函暨所附偵查報告 、原審108年度訴字第903號判決書附卷可佐（原審卷第59-6 1、119-131頁），依上開說明，被告因適用藥事法第83條第 1項論罪，即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑適 用。
2.警方查獲劉庭逢販賣甲基安非他命毒品予被告僅有移送書所 載於台南市六甲地區購毒販賣予被告而已，並未有查獲劉庭 逢販賣第一級毒品予被告情事，此據承辦警員邱一峯到庭證 述明確(本院卷第89-91頁)，並有上開屏東縣政府警察局屏 東分局108年10月25日函暨所附偵查報告及原審108年度訴字 第903號判決書附卷可佐，被告所辯有供出本案第一級毒品 來源為劉庭逢並因而查獲，尚屬無據。
四、上訴駁回的理由
㈠原審認被告罪證明確，並審酌被告自93年間起，即因施用毒 品案件，陸續經觀察勒戒、強制戒治，有臺灣高等法院在監 在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐， 應深知毒品對人之危害，且與友人王長雲、温淼文均無仇怨 、糾紛，不思與之共同努力戒除毒癮，卻分別轉讓數量不詳 之第一級毒品海洛因予王長雲施用1次，及轉讓數量不詳之 禁藥兼第二級毒品甲基安非他命予温淼文施用2次，被告所 為甚有不該，又就事實一部分之轉讓海洛因予王長雲施用部 分始終否認，未見悔意；惟兼衡被告就事實二部分始終坦承 認罪，且就其中108年5月30日轉讓甲基安非他命部分供出毒 品來源而為警據以查獲等情，此部分態度良好。雖因適用藥 事法，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑適用， 惟仍得於量刑一併斟酌。並考量被告轉讓海洛因及甲基安非 他命之數量非鉅，對象僅2人，及其年紀、犯罪動機、目的 ，於法院審理中自述羈押前之職業為販售肥料，月收入約3 、4萬元，智識程度為國小畢業，家庭狀況為離婚，生育有2 名已成年子女等一切情狀，分別量處如原審附表所示之刑。 並敘明被告事實一部分所犯之轉讓第一級毒品罪1罪，與事 實二部分所犯之轉讓禁藥罪2罪間，係分別受處不得易科罰 金且不得易服社會勞動之刑及得易服社會勞動之刑，依刑法
第50條第1項第3款、第4款規定，不予合併定應執行刑。故 本院僅分別就得易服社會勞動之轉讓禁藥罪2罪間，依所犯 罪之同質性高低、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原 則，定應執行有期徒刑7月。至被告所犯轉讓禁藥罪，其法 定刑為7年以下有期徒刑，與刑法第41條第1項「最重本刑為 5年以下有期徒刑」規定不符，不得易科罰金，然依同條第3 項規定，仍得易服社會勞動。其折算標準，依刑法第41條第 2項明定係以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，並與易科罰 金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同。此外，可否易服 社會勞動係屬執行事項，非裁判量刑事項，自得由被告依法 向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服 社會勞動，故無須於判決主文諭知。
㈡原審並敘明沒收：
1.門號0000000000號SIM卡1張，及裝載該門號SIM卡之行動電 話1支，分別係被告108年5月4日、同年月30日用以聯絡轉讓 禁藥甲基安非他命事宜之物，且均屬於被告所有，業經被告 於原審供承甚明，為斷絕被告與他人間之禁藥及毒品網絡， 雖未扣案，法院仍認有沒收該行動電話1支及SIM卡1張之必 要，依刑法第38條第2項前段、第4項規定，在被告所犯轉讓 禁藥罪之主文項下均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.其餘扣案之海洛因1包（毛重1.95公克）、摻有海洛因香菸1 支、門號0000000000號三星牌行動電話1支、無門號SIM卡之 智慧型手機1支、IPHONE牌手機1支、臺灣大哥大SIM卡3張、 帳冊1本、車牌號碼0000-00號自小客車1輛、新臺幣2萬4100 元，均與本案無關，業據被告於原審供承甚明，故不在本案 宣告沒收。公訴意旨請求依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定宣告沒收銷毀前述海洛因1包，容有誤會。 ㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告上訴否認轉讓第一級毒品罪，及主張原審對轉讓 第二級毒品罪量刑過重，均為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳聆嘉提起公訴及檢察官陳啟能移送併辦，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 黃璽儒
原審附表：
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│編號│犯罪事實 │罪名 │宣告刑 │沒收 │
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│ 1 │如事實一所示轉│轉讓第一│有期徒刑│無 │
│ │讓海洛因部分 │級毒品罪│壹年陸月│ │
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│ 2 │如事實二所示10│轉讓禁藥│有期徒刑│未扣案之門號○○○○○○○○○○│
│ │8年5月4日轉讓 │罪 │伍月 │號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹 │
│ │甲基安非他命部│ │ │張）沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │分 │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───────┼────┼────┼────────────────┤
│ 3 │如事實二所示10│轉讓禁藥│有期徒刑│未扣案之門號○○○○○○○○○○│
│ │8年5月30日轉讓│罪 │肆月 │號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹 │
│ │甲基安非他命部│ │ │張）沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │分 │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
└──┴───────┴────┴────┴────────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。