臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 黃千誠
選任辯護人 孫安妮律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8 年度訴字第425 號，中華民國108 年11月19日第一審判決（追
加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第3696號、108
年度偵字第1813號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
甲○○上訴駁回部分所處之刑，其中如附表一所示之販賣第一級毒品罪（共貳罪）及如附表二所示之販賣第二級毒品罪（共壹罪），應執行有期徒刑捌年肆月。
事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命各為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級及第二級毒品， 不得非法販賣，竟仍為下列犯行：
㈠、意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後於如附 表一所示之販賣時間、地點，以如附表一所示之交易方式， 分別販賣第一級毒品海洛因予陳昆德。
㈡、意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如 附表二所示之販賣時間、地點，以如附表二所示之交易方式 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳昆德。
二、嗣因警方依法對陳昆德所持用之門號0000000000號行動電話 執行通訊監察，始查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送暨臺灣屏東地方檢察署檢察官主 動檢舉偵查後追加起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經
當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性 質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、 辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見 本院卷第115 頁、第135 頁），且均未於言詞辯論終結前聲 明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證 或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之 作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而 本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力， 且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警偵、原審及本院審 理時坦承不諱（見偵1813卷第61-63 頁，原審卷第199 、20 7 頁、本院卷第114 頁、第142 頁），核與證人即購毒者陳 昆德於警詢及偵訊時之證述大致相符（見警卷第43至64頁、 偵1813卷第3 至13、34至40頁），並有原審法院107 年聲監 字第594 號通訊監察書、屏東縣政府警察局刑警大隊「肅竊 小組」執行通訊監察譯文表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯 調閱查詢單、警製職務報告等件在卷可稽（見警卷第5 至6 頁、21至27頁、73至75頁、81頁、偵1813卷第21至22頁、51 頁、80至82頁、84頁、89至92頁）。足認被告前開自白核與 事實相符。又查：
㈠、按販賣第一級及第二級毒品均屬違法行為，罪責甚重，並為 警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品之非法交 易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍 認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之 價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低， 而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第 一級及第二級毒品價格皆不貲、物稀價昂，並無公定之價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量， 亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機 動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟
利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利 益可圖，被告實無甘冒重罪風險而將毒品販賣予證人陳昆德 之可能。且被告於警詢、偵訊及原審準備程序中亦已供稱： 我賣新臺幣（下同）1,000 元的毒品可以賺100 、200 元， 我都是賺自己施用等語（見警詢卷第20頁、偵查卷第62頁、 原審卷第86頁），顯見被告係藉由販賣毒品，而從中賺取買 賣差價牟利甚明。
㈡、綜上，本案事證明確，被告意圖營利，為如附表一所示之販 賣第一級毒品及如附表二所示之販賣第二級毒品犯行，均堪 認定，自應依法論科。
二、論罪：
㈠、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，未經許可，不 得販賣。是核被告所為，就如附表一所示之部分，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就如附 表二所示之部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二 級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告所為如附表一所示之2 次販賣第一級毒品犯行，與 如附表二所示之販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為有 異，應予分論併罰。
㈡、刑之加重事由:
被告前曾因施用毒品案件，經原審法院以101 年度簡字第23 32號判決判處有期徒刑5 月確定，並於102 年10月21日易科 罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（ 見本院卷第39頁至62頁），其於徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯。參以司法院釋 字第775 號解釋之意旨，審酌被告前已因違反毒品危害防制 條例案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而 提升自我控管能力，卻仍於執行完畢後5 年內，再犯本案罪 質更重之販賣第一、二級毒品犯行，足見其對於刑罰之反應 力薄弱，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，爰均應依刑法 第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢、刑之減輕部分：
1、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查 及法院歷次審理時均坦承本案各次販賣毒品之犯行不諱，則 就其所犯如附表一、二所示之各次販賣毒品犯行，均應依前 開規定減輕其刑。並就被告所犯如附表二所示之販賣第二級 毒品犯行部分，依法先加重後減輕之。其次，被告雖供稱其
毒品來源係綽號「阿猴」之人，惟偵查犯罪機關並未因被告 之供述而查獲毒品來源一情，有臺灣屏東地方檢察署108 年 10月15日屏檢文篤107 偵0000000000號函、同署108 年10月 3 日屏檢文誠107 他2154字第1089038623號函、屏東縣政府 警察局108 年10月9 日屏警刑偵竊字第10836254200 號函暨 職務報告等件在卷可查（見原審卷第123 至147 頁），並據 原審判決論述綦詳，故本案並無毒品危害防制條例第17條第 1 項減免其刑規定之適用，附此敘明。
2、再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾 使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂 犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上 字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例 意旨參照）。又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得 併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。本件被告所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，其交易 對象僅為證人陳昆德1 人，且交易金額各為2,500 元與1,00 0 元，均非甚鉅，所販賣之海洛因數量有限，足見被告主觀 上應尚無大量販賣、散布海洛因之意圖，綜合考量被告客觀 上販賣海洛因之對象、所獲取利益及其主觀之惡性等犯罪情 狀，顯與大盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4 條第1 項 販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之 動機、輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑（經減輕 後，仍為20年以下15年以上有期徒刑），罪責甚重，將使被 告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與
其犯罪情狀相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可 值同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表 一所示之2 次販賣第一級毒品罪，皆酌量減輕其刑。而被告 所犯如附表一所示之2 次販賣第一級毒品犯行，均同時有前 述刑之加重及2 種減輕事由，茲依法先加重（法定刑為死刑 、無期徒刑部分依法不得加重）後遞減輕之。至被告所犯如 附表二所示之販賣第二級毒品犯行，已適用毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑，業如上述，則適用該規定減 輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，縱使其販 賣之對象仍屬同一，但客觀上尚不足以引起一般人之同情， 並無在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無 再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。三、上訴之論斷:
㈠、上訴駁回部分：
1、原審審理後，認被告如附表一、二所示之犯行罪證明確，適 用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項 、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第 38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項等規定， 以行為人之罪責為基礎，審酌被告明知海洛因及甲基安非他 命分別屬列管之第一、二級毒品，戕害施用者之身心健康， 不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪 或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他 人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第一、二級毒 品之犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身 體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該；惟念其犯後 均坦承犯行，態度尚佳，並參酌其各次販賣毒品之數量，販 賣部分犯罪所得之多寡；兼衡其前科紀錄（累犯部分均不予 重複評價），及自陳為國中畢業之智識程度，入監執行前為 水泥工，每月收入20,000元，已婚，有1 名未成年子女之生 活經濟狀況（原審卷第208 頁）等一切情狀，就其販賣第一 級及第二級毒品之各罪，各量處如附表一編號1 至2 及附表 二「主文」欄所示之刑。復就沒收部分敘明：①按犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，被告所 持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）， 業因另案搜索而經扣於原審法院108 年度訴字第207 號、10 8 年度訴字第543 號、108 年度訴字第593 號、108 年度訴 字第602 號案件（為被告所涉販賣第一、二級毒品等案件） 下，此有原審法院上開判決、107 年度聲搜字第927 號搜索
票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據等件在卷可佐（見原審卷第103 至119 、153 至173 頁），且上開行動電話係被告為如附表一、二 所示之本案犯行所用，業據被告自承在卷（見原審卷第86頁 ），並有前開通訊監察譯文可佐，是應不問是否屬於被告所 有，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在如附表一、 二所示之被告各次販賣毒品罪刑主文項下，宣告沒收之；② 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 定有明文。經查，被告如附表一、二所示之販賣毒品犯行所 得價金，均為其販賣毒品之犯罪所得，自應依前揭刑法第38 條之1 第1 項規定，分別於其前開各犯行之罪刑項下宣告沒 收；又價金部分均未扣案，並均依同條第3 項規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；③末按宣 告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文 。是本案被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執 行之等語。
2、本院經核原判決對於認定被告有上開販賣第一級、第二級毒 品等犯罪事實及沒收之認定，均已經詳為調查審酌，並說明 認定之證據及理由，經核均無違證據法則，此部分認事用法 要無違誤。原判決就各罪量刑時審酌之上開情狀，顯已注意 及考量刑法第57條所列各款事項及被告同時期尚有其他販賣 毒品案經判處罪刑，所處刑度亦已盡量從寬，符合「罰當其 罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。從 而，被告上訴意旨指摘原判決各罪量刑過重，並無理由，其 此部分上訴應予駁回。
㈡、撤銷改判部分（即定執行刑部分）：
1、原判決關於被告如附表一所示之販賣第一級毒品罪（共2 罪 ）及如附表二所示之販賣第二級毒品罪（共1 罪）予以定應 執行有期徒刑9 年，固非無見。惟按：法律上屬於自由裁量 之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使 ，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例 原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法 律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限 ，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規定數罪併罰， 宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪 併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪 中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁
量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界 限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事 項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連 續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公 平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解， 乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰 規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各 行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數 所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處 罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性 ，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違 背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台 上字第7583號判決意旨）。本院衡酌被告於警偵、原審及本 院均坦認有附表一、二各次販賣毒品犯行，較之其他反覆供 詞者，顯已知錯，並節省司法資源，態度可謂良好；且被告 所犯本件販賣毒品罪，其販賣金額及獲取利益，相較於大量 販賣毒品之毒梟，犯罪情節較輕，依犯罪行為之時序，係於 107 年9 下旬至同年10月1 日，犯罪時間甚為接近，販賣對 象僅陳昆德1 人，原審就附表一所示之販賣第一級毒品各罪 均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依刑法第 59條酌減後，另就附表二所示之販賣第二級毒品罪依毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，定其應執行9 年，與 目前實務上就此等犯罪之手法、罪數及均符合毒品危害防制 條第17條第2 項之偵審自白減輕或刑法第59條酌減之要件等 情綜合觀之，原判決就附表一、二所示各罪判處之罪刑，雖 已盡量從寬，惟所定應執行刑，經綜合判斷後，則稍有過重 ，不符罪刑相當之比例原則，有再予斟酌之必要。被告上訴 意旨指摘原判決定刑部分過重，為有理由，自應將原判決關 於附表一所示之販賣第一級毒品罪（共2 罪）及如附表二所 示之販賣第二級毒品罪（共1 罪）所定應執行刑部分撤銷改 判。
2、本院審酌被告所犯上開各罪，因犯罪時間尚屬集中，且販賣 毒品之犯罪手法大致相同，並兼衡上述各次犯罪情狀後，認 如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，不無違反罪責原則之情形，另考量因生命 有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效 果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方 式，當足以評價被告前開行為之不法內函，爰定其應執行刑 為有期徒刑8 年4 月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋追加起訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
書記官 林芊蕙
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一（販賣第一級毒品部分）：
┌─┬───┬────────┬─────────────┬──────────────┬────────────┐
│編│ 交易 │販賣時間 │ │ │ │
│號│ 對象 ├────────┤ 交易方式 │ 主文欄 │ 備註 │
│ │ │販賣地點 │ │ │ │
├─┼───┼────────┼─────────────┼──────────────┼────────────┤
│1 │陳昆德│107 年9 月20日19│甲○○先持門號0000000000號│甲○○販賣第一級毒品，累犯，│即追加起訴書附表編號1 。│
│ │ │時許 │行動電話，與陳昆德所持用之│處有期徒刑柒年捌月。扣案之門│ │
│ │ │ │門號0000000000號行動電話聯│號○○○○○○○○○○號行動│ │
│ │ ├────────┤繫毒品交易情事後，於左列時│電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收│ │
│ │ │坐落屏東縣○○○│間，在左列地點，販賣2,500 │之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳│ │
│ │ │○○○OO O地號土│元之海洛因1 包予陳昆德，並│仟伍佰元沒收之，於全部或一部│ │
│ │ │地上之檳榔園工寮│當場完成交易。 │不能沒收或不宜執行沒收時，追│ │
│ │ │內 │ │徵其價額。 │ │
├─┼───┼────────┼─────────────┼──────────────┼────────────┤
│2 │陳昆德│107 年10月1 日23│甲○○先持門號0000000000號│甲○○販賣第一級毒品，累犯，│即追加起訴書附表編號3 。│
│ │ │時許 │行動電話，與陳昆德所持用之│處有期徒刑柒年柒月。扣案之門│ │
│ │ │ │門號0000000000號行動電話聯│號○○○○○○○○○○號行動│ │
│ │ ├────────┤繫毒品交易情事後，於左列時│電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收│ │
│ │ │坐落屏東縣○○○│間，在左列地點，販賣1,000 │之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹│ │
│ │ │○○○OO O地號土│元之海洛因1 包予陳昆德，並│仟元沒收之，於全部或一部不能│ │
│ │ │地上之檳榔園工寮│當完成交易。 │沒收或不宜執行沒收時，追徵其│ │
│ │ │內 │ │價額。 │ │
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附表二（販賣第二級毒品部分）：
┌─┬───┬────────┬─────────────┬──────────────┬──────┐
│編│ 交易 │販賣時間 │ │ │ │
│號│ 對象 ├────────┤ 交易方式 │ 主文欄 │ 備註 │
│ │ │販賣地點 │ │ │ │
├─┼───┼────────┼─────────────┼──────────────┼──────┤
│ │陳昆德│107 年9 月28日17│甲○○先持門號0000000000號│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│即追加起訴書│
│ │ │時30分許 │行動電話，與陳昆德所持用之│處有期徒刑參年玖月。扣案之門│附表編號2 。│
│ │ │ │門號0000000000號行動電話聯│號○○○○○○○○○○號行動│ │
│ │ ├────────┤繫毒品交易情事後，於左列時│電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收│ │
│ │ │坐落屏東縣○○○│間，在左列地點，販賣3,000 │之。未扣案之犯罪所得新臺幣參│ │
│ │ │○○○OO O地號土│元之甲基安非他命1 包予陳昆│仟元沒收之，於全部或一部不能│ │
│ │ │地上之檳榔園工寮│德，並當場完成交易。 │沒收或不宜執行沒收時，追徵其│ │
│ │ │內 │ │價額。 │ │
└─┴───┴────────┴─────────────┴──────────────┴──────┘