臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第244號
109年度上訴字第246號
上 訴 人
即 被 告 潘鳳梅
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 羅振川
選任辯護人 林維毅律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法
院107 年度訴字第1050號、108 年度訴緝字第8 號，中華民國10
8 年12月31日第一審判決（起訴及移送併辦暨追加起訴案號：（
107 年度偵字第8473號、第9411號、第9961號、第4120號、第10
253 號、第5929號、第6139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○附表二及定執行刑部分，均撤銷。甲○○犯附表二所示之罪，各處如附表二所示主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分，與附表一編號1 及編號10、11駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑參年拾月、柒年捌月、柒年捌月），應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、乙○○與甲○○為男女朋友，甲○○則為潘冠杰（潘冠杰部 分另由原審判處罪刑及緩刑確定）之母，其等均明知海洛因 及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一級毒 品及第二級毒品，不得任意販賣；且甲基安非他命亦為藥事 法所稱之禁藥，不得任意轉讓，乙○○、甲○○竟仍分別為 下列行為：
㈠乙○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命與轉讓禁藥甲基安非他命等犯意，分別於附表一所示之時 地，以該編號所示之價格，先後將第一級毒品海洛因賣予薛 秀菁（即附表一編號8 至9 ）與阮朝龍（即附表一編號3 至 5 ）；將第二級毒品甲基安非他命販賣予陳俊瑋（即附表一 編號13至14）、李冠霖（即附表一編號12）、林錦昌（即附
表一編號2 ）與林江穎（即附表一編號6 至7 ）及將禁藥甲 基安非他命無償轉讓予張文中施用（即附表一編號15至16） 。
㈡乙○○、甲○○與潘冠杰共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，於附表一編號1 所示時地，以該編號所示 之價格，將第二級毒品甲基安非他命賣予林錦昌。 ㈢乙○○、甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，於附表一編號11所示之時地，以該編號所示之價格，將第 一級毒品海洛因賣予薛秀菁。
㈣甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號10 所示之時地，以該編號所示之價格，將第一級毒品海洛因賣 予薛秀菁。
二、甲○○與陳儀彰（已另由原審法院審結）為男女朋友（其後 2 人結婚），平常同居在屏東縣○○鄉○○路00號，渠等均 明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規範之 第一級與第二級毒品，不得任意販賣，甲○○竟仍基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示時、地，以 附表二所示金額，將第二級毒品甲基安非他命販賣予謝承賢 （如附表二編號1 至3 ）。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局刑事 警察大隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併 辦及屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查追加起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所 引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且 檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告甲○○、 被告乙○○或被告2人）於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第265頁），本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄所載之事實，業據被告2 人於警偵訊、原審及本院審 理中坦承不諱，被告2 人就附表一編號1 、11之共同販賣第
二級毒品甲基安非他命部分之供述亦互核相符；就附表一編 號1 之共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，被告2 人之 供述亦與原審共同被告潘冠杰之供述相符；被告乙○○與被 告甲○○就上揭犯罪事實所為自白，亦與證人即購毒者林錦 昌、阮朝龍、林江穎、薛秀菁、李冠霖、陳俊瑋、張文中、 謝承賢於警詢中之證述與偵查中之具結證述相符，並有通訊 監察譯文、監視錄影畫面翻拍照片、證人陳俊瑋之手機內與 被告乙○○之通聯紀錄翻拍照片通聯紀錄、屏東縣政府警察 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警員職 務報告、查獲施用毒品案件報告表、現場照片等在卷可稽， 及附表四所示之扣案物品可資佐證，足認被告乙○○、甲○ ○之上開自白均與事實相符，堪信為真實。
二、販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無公 定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之 販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價 格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行 為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價 ，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則屬同一。再參以一般民眾皆知毒品交易係違法 行為，向為政府所查禁及重罰，若無利可圖，自無甘冒遭查 獲之極大風險而進行毒品交易之必要。而被告乙○○、甲○ ○2 人均為智識正常之成年人，足認其等2 人所為上開各次 單獨或共同販賣毒品行為，主觀上確實有藉以牟取利益之獲 利意圖，客觀上亦確有獲取利益情形。
三、綜上所述，被告2人附表一、二所示犯罪事證明確，犯行均 堪認定。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，甲基安非他命並經行政院衛生署公告過 ，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而 禁止使用，屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥。 故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者， 除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品 罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品
罪的法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金」；93年4 月21日修正後藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪的法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5 百萬元以下罰金」。故除轉讓的第二級毒品達到毒 品危害防制條例第8 條第6 項規定依「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2 條第1 項第2 款所定的10公克以上、或毒品 危害防制條例第9 條第1 項所規定轉讓予未成年人，而經依 法加重其刑，以致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑 為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法， 應優先適用藥事法規定處罰（最高法院96年度臺上字第3582 號判決意旨參照）。是以，本件被告乙○○如附表一編號15 、16轉讓予已成年之張文中數量不詳之甲基安非他命，且無 證據證明該2 次轉讓之甲基安非他命純質淨重已達10公克以 上，自均應論處藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又藥事 法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為 轉讓之高度行為吸收之餘地。
㈡核被告乙○○就附表一編號3 、4 、5 、8 、9 、11所為； 被告甲○○就附表一編號10、11所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○、甲○ ○各該次持有第一級毒品後，進而販賣，其等持有第一級毒 品之低度行為，均應被其等各該次販賣第一級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。又核被告乙○○就附表一編號1 、2 、6 、7 、12、13、14所為；被告甲○○就附表一編號1 、 附表二編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○、甲○○各該次持有 第二級毒品後，進而販賣，其等持有或意圖販賣而持有第二 級毒品之低度行為，均應被其等各該次販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，俱不另論罪。
㈢被告乙○○就附表一編號15、16所為，均係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。被告乙○○轉讓前持有甲基安非他命 之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓 行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其 低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危 害防制條例加以處罰。
㈣被告乙○○、甲○○就附表一編號1 之販賣第二級毒品之犯 行，與原審共同被告潘冠杰間有犯意聯絡與行為分擔，均應 論以共同正犯。被告乙○○、甲○○就附表一編號11所示意 圖營利販賣第一級毒品犯行，彼此間亦有犯意聯絡與行為分 擔，均應論以共同正犯。
㈤被告乙○○就附表一3 、4 、5 、8 、9 、11所示之販賣第
一級毒品罪6 次犯行；就附表一編號1 、2 、6 、7 、12、 13、14所示之販賣第二級毒品罪7 次犯行；就附表一編號15 、16所示之轉讓禁藥罪2 次犯行，各次之犯罪時間不同，可 以區分，顯係犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。被告甲 ○○就附表一編號10、11所示之販賣第一級毒品之2 次犯行 ；就附表一編號1 、附表二編號1 至3 所示之販賣第二級毒 品罪4 次犯行，各次之犯罪時間不同，可以區分，顯係犯意 各別、行為互殊，俱應分論併罰。
五、刑之加重減輕
㈠被告乙○○前於103 年間，因施用毒品案件，分別經法院判 處罪確定，經聲請定執行刑後，應執行有期徒刑2 年2 月確 定。入監服刑後於106 年11月6 日假釋出監，於107 年4 月 11日假釋期滿未被撤銷，徒刑視為執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯附表一3 、4 、5 、8 、9 、11所示之販賣 第一級毒品罪6 次犯行；再犯附表一編號1 、2 、6 、7 、 12、13、14所示之販賣第二級毒品罪7 次犯行；再犯附表一 編號15、16所示之轉讓禁藥罪2 次犯行之各罪，均為累犯， 依司法院釋字第775 號解釋意旨，被告乙○○上開前案與本 案均屬違反毒品危害防制條例之罪或與毒品有關之犯罪，且 均為故意犯罪，被告乙○○於上開有期徒刑執行完畢後5 年 內，即再犯本案販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及轉 讓禁藥罪，難認有「於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而人身自由 遭受過苛之侵害之情形，亦即依刑法第47條第1 項之規定各 予加重其刑，並無過苛而違反罪刑均衡之情事，故除所犯販 賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分；第二級毒 品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法本不得加重其刑外，就 其餘法定刑部分，應各依刑法第47條第1 項之規定各予加重 其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言， 故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認為必要。被告乙○○、甲○○就附表一編號 1 至14、附表二之其等所犯之犯行，於偵查及審判中均已自 白犯行，且因被告2 人之自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調 查程序之耗費，均合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑之要件，爰依上開規定就被告2 人前開各次之犯行，依 法酌量減輕其刑。被告乙○○所犯之附表一3 、4 、5 、8
、9 、11所示之販賣第一級毒品罪6 次犯行；附表一編號1 、2 、6 、7 、12、13、14所示之販賣第二級毒品罪7 次犯 行，並依法與其前揭累犯加重事由，先加後減之。至被告乙 ○○就附表一編號15、16部分，雖於偵查及審理時均有自白 ，惟此既應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而無毒 品危害防制條例第8 條第2 項規定之適用，則依法律不應割 裂適用之法理，自亦無前揭同條例減刑規定之適用，併此敘 明。
㈢又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」 從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒 品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他 毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無 上開減刑規定之適用（最高法院107 年度台上字第3219號判 決意旨參照）。被告乙○○確有供出毒品來源，因而查獲毒 品上游即另案被告李安華一節，有屏東縣政府警察局刑警大 隊偵三隊員警職務報告一份在卷可參（見原審另案108 年度 訴字第389 號偵卷第107 頁、108 年度訴字第557 號判決理 由，本院卷第338 至339 頁），及臺灣屏東地方檢察署之函 文暨李安華遭起訴之起訴書在卷可憑（見本院上訴字第244 號卷第149 、185 頁）。是被告乙○○所犯之附表一3 、4 、5 、8 、9 、11所示之販賣第一級毒品罪6 次犯行；附表 一編號1 、2 、6 、7 、12、13、14所示之販賣第二級毒品 罪7 次犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定， 均應予減輕其刑，並遞減之。就附表一編號15、16所示轉讓 禁藥部分，既適用藥事法第83條第1 項規定處斷，自無毒品 危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併予說明。 ㈣被告甲○○供述其販賣附表二第二級毒品來源係張德記，而 偵查機關業已因被告甲○○供述因而查獲張德記等情，有臺 灣屏東地方檢察署107 年10月29日屏檢錦荒107 偵4120字第 1079000670號函之函覆內容及所檢附之107 年度偵字第7681 號起訴書、屏東縣政府警察局員警職務報告、屏東縣政府警 察局刑事案件移送書可佐（見原審訴緝字第8 號卷第149 至 153 頁、原審訴字第533 號卷第110 至113 頁頁），足認被 告甲○○就其販賣上開第二級毒品犯行已供出毒品來源因而
查獲其他正犯，是就被告甲○○附表二販賣第二級毒品犯行 ，均應依前揭規定減輕其刑，因被告乙○○、甲○○均曾有 施用毒品之前科，故不宜免除其刑，併此敘明。又被告甲○ ○雖主張其就所犯附表一編號1 所示販賣第二級毒品；編號 10、11所示販賣第一級毒品之犯行亦供出毒品來源李安華云 云。惟李安華販賣第一級及第二級毒品案係因被告乙○○之 供述而查獲，有起訴書在卷可憑（見本院上訴字第244 號卷 第185-186 頁），且被告甲○○於107 年10月20日警詢中供 稱：「（上述妳交給林錦昌《指附表一編號1 》的毒品安非 他命來源為何？）是乙○○放在我這裡的。」等語（見本院 上訴字第244 號卷第163 頁），而共同被告乙○○於同年9 月18日在警詢中已坦承係以附表一編號1 所示行為態樣由被 告甲○○交付毒品給林錦昌（見警㈢卷第19頁），購毒者林 錦昌亦於同日警詢中證稱係向共同被告乙○○購買，而由一 名男子（指原審共同被告潘冠杰騎機車載一名女子（指被告 甲○○）前來等語，並依據照片指認被告甲○○及潘冠杰（ 見警㈢卷第442 、450 、452 頁），且經本院函查後，警方 所出具之職務報告亦記載：有關被告甲○○供出107 年8 月 31日下午5 時30分許販賣毒品給林錦昌之來源為李安華並查 獲；經職查閱107 年10月20日12時33分被告甲○○警詢筆錄 供訴，所販賣給林錦昌之毒品來源為乙○○無訛等語（見本 院上訴字第244 號卷第153 頁），是在被告甲○○供出毒品 來自共同被告乙○○前，警方已查出販賣毒品之來源為共同 被告乙○○，而就附表一編號10、11所示販賣第一級毒品部 分，檢方已函覆李安華係乙○○所供出，業如前述，是被告 甲○○主張犯附表一編號1 所示販賣第二級毒品；編號10、 11所示販賣第一級毒品之犯行亦供出毒品來源李安華云云， 委無可採。
㈤同為販賣毒品之人，販賣之原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，就販賣之形態亦有大盤毒梟或中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度台上字第6157號判決參照）。本件被告乙○○所犯如附表 一3 、4 、5 、8 、9 、11所示之販賣第一級毒品罪6 次犯 行；被告甲○○所犯如附表一編號10、11所示之販賣第一級 毒品罪2 次犯行，各該次販賣價格均為500 元，販賣數量、
次數更難認與販賣或運輸毒品數量單次即達數10公克以上之 大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、 對象、模式及情節等，均屬最末端之零售型態，且被告乙○ ○、甲○○上揭販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15 年，是依被告2 人犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處 ，爰就被告乙○○、甲○○所為上揭各次販賣第一級毒品犯 行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑 或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金， 則依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，法定最 低度刑已得減為3 年6 月以上之有期徒刑，難認就被告2 人 販賣第二級毒品部分有特殊之原因與環境，客觀上足以引起 一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕 法重情形，揆諸上開說明，被告乙○○、甲○○上開販賣第 二級毒品罪，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。 ㈥被告等同時有上開刑之加重或減輕事由，依刑法第70條、第 71條第1 項規定，就法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分先加 後遞減之，法定本刑為死刑、無期徒刑部分遞減之。六、上訴論斷之理由
甲、被告甲○○附表二撤銷改判部分：
一、原審就被告甲○○附表二所示販賣第二級毒品等3 罪部分， 認犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○ 附表二部分之犯行符合毒品危害防制條例第17條第1 項及第 2 項減輕刑罰之規定應遞減之，此為原審所是認，而共同被 告乙○○附表一編號1 、2 、6 、7 、12、13、14所示之販 賣第二級毒品罪，亦與被告甲○○同，均符合同條例第1 項 及第2 項減輕刑罰且應遞減之規定，乃原審就共同被告乙○ ○上開部分各量處有期徒刑1 年10月，而就被告甲○○附表 二部分則均量處有期徒刑3 年10月，再參以上開販賣毒品之 金額差異不大，則原判決就被告甲○○附表二部分之犯行所 為量刑，不能謂無違於公平之原則，被告甲○○上訴意旨執 以指摘非無理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○附表 二及定應執行刑部分撤銷改判。
二、爰審酌被告甲○○附表二所示販賣毒品之數量，所得金額、 販賣之對象相同，動機在牟取非法利益，危害國民身心健康 及社會風氣，前有竊盜、偽造文書、毒品等前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，犯後態度良好 （已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分不 重複評價）甲○○智識程度為國小畢業、從事板模工作及家
庭經濟狀況勉持（見警詢筆錄之受詢問人資料欄、本院上訴 字第244 號卷第258 頁）等一切情狀，量處如附表二所示之 刑。
三、有關附表二犯行之沒收部分：
㈠按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別 規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防 制條例第19條第1 項宣告沒收。而毒品危害防制條例第19條 第1 項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應 回歸適用刑法第38條第4 項「前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」規定，予以追 徵。
㈡未扣案之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係 被告甲○○於如附表二編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行 中，持以聯絡購毒者約定交易毒品事宜之物，雖未扣案，然 無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項但書、第4 項規定，不問屬於被告甲 ○○與否，於被告甲○○附表二編號1 至3 各該次販賣第二 級毒品罪主文內，均併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢附表二編號1 至3 所示之販賣罪，其各該次所得（詳如編號 1 至3 所示），均由被告甲○○取得，自係屬於被告甲○○ 之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，分別於被告甲○○各該次販賣毒品罪主文 欄內，各併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。
乙、被告乙○○、甲○○附表一上訴駁回部分： ㈠原審就被告乙○○附表一編號1 至9 及編號11至16所示販賣 第一級及第二級毒品暨轉讓禁藥之犯行；及被告甲○○附表 一編號1 、10、11所示販賣第一級及第二級毒品之犯行認犯 罪事證明確，而適用前揭規定及說明，審酌其等明知毒品戕 害個人身心既深且鉅，販毒行為將嚴重危及社會秩序，為謀 一己之私利，危害國民身心健康及社會風氣，被告2 人前科 紀錄（前揭累犯部分不重複評價），素行均非佳，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可參，又犯後態度良好（已依毒品危
害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分不重複評價）， 被告甲○○於與被告乙○○共犯部分被告甲○○係居於次要 之角色地位，及被告乙○○之智識程度為國中畢業、從事水 電工作及家庭經濟狀況勉持；被告甲○○智識程度為國小畢 業、從事板模工作及家庭經濟狀況勉持（見其等警詢筆錄之 受詢問人資料欄，本院上訴字第244 號卷第258 頁）等一切 情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就被告乙○○ 部分定應執行有期徒刑13年6 月。
㈡就沒收追徵部分則以：刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。」又毒品危害防制條例 第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另 規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務 沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2 項但書， 優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。而毒品 危害防制條例第19條第1 項並未另就「供犯罪所用之物」之 追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4 項「前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。」規定，予以追徵。共同正犯因相互間利用他人之行為 ，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部 分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知 （最高法院99年度台上字第270 號判決參照）。 ⑴扣案三星手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，係被 告乙○○、甲○○於如附表一編號1 所示販賣第二級毒品犯 行中，持以聯絡販賣毒品事宜之物，為供被告乙○○、甲○ ○共同犯前揭編號所示販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項但書規定 ，不問屬於被告乙○○、甲○○與否，於被告乙○○、甲○ ○前揭販賣第二級毒品主文內，均併宣告沒收之，該三星手 機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，亦係被告乙○○ 於如附表一編號5 所示販賣第一級毒品犯行中，持以聯絡販 賣毒品事宜之物，係供被告乙○○犯前揭編號所示販賣第一 級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及 刑法第38條第2 項但書規定，不問屬於被告乙○○與否，於 被告乙○○前揭販賣第一級毒品主文內，宣告沒收之。扣案 三星手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告乙 ○○、甲○○分別於如附表一編號2 至4 、6 至14所示販賣 第一級毒品或第二級毒品犯行中，持以聯絡販賣毒品事宜之
物，屬供被告乙○○、甲○○分別犯前揭編號所示販賣第一 級毒品、第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項及刑法第38條第2 項但書規定，不問屬於被告乙 ○○、甲○○與否，於被告乙○○、甲○○前揭販賣第一級 毒品、第二級毒品主文內，均併宣告沒收之。至被告乙○○ 所有扣案三星手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張， 係被告乙○○於如附表一編號15、16所示轉讓禁藥犯行中， 持以聯絡轉讓禁藥事宜之物，業據被告乙○○供陳明確，應 依刑法第38條第1 項規定，於被告乙○○前揭轉讓禁藥主文 內，均併宣告沒收之。被告乙○○、甲○○就如附表一編號 1 、11所示之販賣第二級毒品、第一級毒品犯行既為共同正 犯，本於責任共同原則，就扣案之門號0000000000號行動電 話1 支（含該門號SIM 卡1 張）及門號0000000000號行動電 話（含SIM 卡壹張），應併於被告乙○○、甲○○所犯如附 表一編號1 、11所示之販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品 罪主文內，併宣告沒收之。扣案之電子磅秤1 台、空夾鏈袋 1 包、葡萄糖1 包，均係被告乙○○、甲○○於附表一編號 1 至14所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行中，持以販賣 毒品所用之物，自屬供被告乙○○、甲○○共同或分別犯前 揭販賣第一級毒品或第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項但書規定，不問 屬於被告乙○○、甲○○與否，於被告乙○○、甲○○前揭 販賣第一級毒品、第二級毒品主文內，均併宣告沒收之。 ⑵被告乙○○、甲○○所犯如附表一編號1 及11所示之販賣第 二級毒品罪及販賣第一級毒品罪，其各該次所得（詳如附表 一編號1 及11所示），均由被告甲○○自購毒者收取後交由 被告乙○○取得，自係屬於被告乙○○之犯罪所得，雖均未 扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分 別於被告乙○○各該次販賣毒品罪主文欄內，各併宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。被告乙○○所犯2 至9 、12至14所示之販賣第一級毒品、 第二級毒品罪，其各該次所得（詳如附表一編號2 至9 、12 至14所示），均由被告乙○○取得，自係屬於被告乙○○之 犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定，分別於被告乙○○各該次販賣毒品罪主文欄 內，各併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。另被告甲○○所犯附表一編號10該次所 得（詳如附表一編號10），係由被告甲○○取得，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定併宣告沒 收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告 乙○○上訴意旨以：原判決宣告刑之最長期為5 年2 月，原 判決定應執行有期徒刑13年6 月，達2,61倍，其定應執行過 重，且其另案於107 年9 月間販賣第一級及第二級毒品暨轉 讓甲其安非他命等8 罪，因與本案係由不同機關偵辦，以致 無法合併審判，則上開案件經原審判處應執行有期徒刑10年 （見本院上訴字第246 號卷第335 頁），則將來與本案定應 執行刑時將達20餘年等語，指摘原判決定應執行過重。被告 甲○○則以其有供出毒品來源因而查獲，原判決未予減輕云 云，指摘原判決此部分不當。惟被告乙○○定應執行部分， 共計犯販賣第一級及第二級毒品等13罪，轉讓禁藥2 罪，其 中販賣第二級共7 罪部分，各個宣告刑分別為有期徒刑1 年 10月；販賣第一級毒品共6 罪部分，各個宣告刑分別為有期 徒刑5 年2 月；轉讓禁藥罪2 罪部分，各處有期徒刑7 月。 則原判決以2, 61 倍比重定應執行刑為13年6 月，既未逾越 刑法第51條第5 款之外部界限，亦無違卹刑之原則。至於數 罪併罰有2 裁判以上，應如何調整適當之應執行刑之刑度， 應待將來各自確定後，透過刑法第53條及第51條第5 款之機 制調整之，無從經由本案調整。而被告甲○○並未供出毒品 來源，已如前述，是被告2 人執上開事由，指摘原判決此部 分不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。
丙、被告甲○○定應執行刑部分：刑法第51條所定數罪併罰之定 應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯 罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相 較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為 之裁量，而定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，權衡行為人 之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在法律拘束下，依 刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中 之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規 範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原 則等自由裁量權之內部界限之支配，使輕重得宜，罰當其責 ，以符合法律授與裁量權之目的。被告甲○○上開上訴駁回 及撤銷改判部分合於數罪併罰之要件，爰審酌各罪性質均為 販賣毒品，及犯罪時間、空間等所顯示之人格面上之情事及 上開意旨，定被告甲○○應執行有期徒刑9 年。至沒收部分 應併執行，附此敘明。
七、不另論列部分：被告甲○○施用毒品部分業據其於本院撤回 其上訴（見本院上訴字第244 號卷第123 頁），故不另論列
。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 蔡妮庭
附表一：
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│編│行為人│交易/ │交易/ 轉讓│ 交易/ 轉讓方式 │毒品種類及價金│ 主文（宣告罪名及處刑暨沒收） │