臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第244號
109年度上訴字第246號
上 訴 人
即 被 告 潘鳳梅
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 羅振川
選任辯護人 林維毅律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法
院107 年度訴字第1050號、108 年度訴緝字第8 號，中華民國10
8 年12月31日第一審判決（起訴及移送併辦暨追加起訴案號：（
107 年度偵字第8473號、第9411號、第9961號、第4120號、第10
253 號、第5929號、第6139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於潘鳳梅附表二及定執行刑部分，均撤銷。潘鳳梅犯附表二所示之罪，各處如附表二所示主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
潘鳳梅上開撤銷改判部分，與附表一編號1 及編號10、11駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑參年拾月、柒年捌月、柒年捌月），應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、羅振川與潘鳳梅為男女朋友，潘鳳梅則為潘冠杰（潘冠杰部 分另由原審判處罪刑及緩刑確定）之母，其等均明知海洛因 及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一級毒 品及第二級毒品，不得任意販賣；且甲基安非他命亦為藥事 法所稱之禁藥，不得任意轉讓，羅振川、潘鳳梅竟仍分別為 下列行為：
㈠羅振川基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命與轉讓禁藥甲基安非他命等犯意，分別於附表一所示之時 地，以該編號所示之價格，先後將第一級毒品海洛因賣予薛 秀菁（即附表一編號8 至9 ）與阮朝龍（即附表一編號3 至 5 ）；將第二級毒品甲基安非他命販賣予陳俊瑋（即附表一 編號13至14）、李冠霖（即附表一編號12）、林錦昌（即附
表一編號2 ）與林江穎（即附表一編號6 至7 ）及將禁藥甲 基安非他命無償轉讓予張文中施用（即附表一編號15至16） 。
㈡羅振川、潘鳳梅與潘冠杰共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，於附表一編號1 所示時地，以該編號所示 之價格，將第二級毒品甲基安非他命賣予林錦昌。 ㈢羅振川、潘鳳梅共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，於附表一編號11所示之時地，以該編號所示之價格，將第 一級毒品海洛因賣予薛秀菁。
㈣潘鳳梅基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號10 所示之時地，以該編號所示之價格，將第一級毒品海洛因賣 予薛秀菁。
二、潘鳳梅與陳儀彰（已另由原審法院審結）為男女朋友（其後 2 人結婚），平常同居在屏東縣○○鄉○○路00號，渠等均 明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規範之 第一級與第二級毒品，不得任意販賣，潘鳳梅竟仍基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示時、地，以 附表二所示金額，將第二級毒品甲基安非他命販賣予謝承賢 （如附表二編號1 至3 ）。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局刑事 警察大隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併 辦及屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查追加起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所 引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且 檢察官、上訴人即被告潘鳳梅、羅振川（下稱被告潘鳳梅、 被告羅振川或被告2人）於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第265頁），本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄所載之事實，業據被告2 人於警偵訊、原審及本院審 理中坦承不諱，被告2 人就附表一編號1 、11之共同販賣第
二級毒品甲基安非他命部分之供述亦互核相符；就附表一編 號1 之共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，被告2 人之 供述亦與原審共同被告潘冠杰之供述相符；被告羅振川與被 告潘鳳梅就上揭犯罪事實所為自白，亦與證人即購毒者林錦 昌、阮朝龍、林江穎、薛秀菁、李冠霖、陳俊瑋、張文中、 謝承賢於警詢中之證述與偵查中之具結證述相符，並有通訊 監察譯文、監視錄影畫面翻拍照片、證人陳俊瑋之手機內與 被告羅振川之通聯紀錄翻拍照片通聯紀錄、屏東縣政府警察 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警員職 務報告、查獲施用毒品案件報告表、現場照片等在卷可稽， 及附表四所示之扣案物品可資佐證，足認被告羅振川、潘鳳 梅之上開自白均與事實相符，堪信為真實。
二、販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無公 定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之 販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價 格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行 為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價 ，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則屬同一。再參以一般民眾皆知毒品交易係違法 行為，向為政府所查禁及重罰，若無利可圖，自無甘冒遭查 獲之極大風險而進行毒品交易之必要。而被告羅振川、潘鳳 梅2 人均為智識正常之成年人，足認其等2 人所為上開各次 單獨或共同販賣毒品行為，主觀上確實有藉以牟取利益之獲 利意圖，客觀上亦確有獲取利益情形。
三、綜上所述，被告2人附表一、二所示犯罪事證明確，犯行均 堪認定。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，甲基安非他命並經行政院衛生署公告過 ，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而 禁止使用，屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥。 故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者， 除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品 罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品
罪的法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金」；93年4 月21日修正後藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪的法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5 百萬元以下罰金」。故除轉讓的第二級毒品達到毒 品危害防制條例第8 條第6 項規定依「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2 條第1 項第2 款所定的10公克以上、或毒品 危害防制條例第9 條第1 項所規定轉讓予未成年人，而經依 法加重其刑，以致該法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑 為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法， 應優先適用藥事法規定處罰（最高法院96年度臺上字第3582 號判決意旨參照）。是以，本件被告羅振川如附表一編號15 、16轉讓予已成年之張文中數量不詳之甲基安非他命，且無 證據證明該2 次轉讓之甲基安非他命純質淨重已達10公克以 上，自均應論處藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又藥事 法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為 轉讓之高度行為吸收之餘地。
㈡核被告羅振川就附表一編號3 、4 、5 、8 、9 、11所為； 被告潘鳳梅就附表一編號10、11所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告羅振川、潘鳳 梅各該次持有第一級毒品後，進而販賣，其等持有第一級毒 品之低度行為，均應被其等各該次販賣第一級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。又核被告羅振川就附表一編號1 、2 、6 、7 、12、13、14所為；被告潘鳳梅就附表一編號1 、 附表二編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。被告羅振川、潘鳳梅各該次持有 第二級毒品後，進而販賣，其等持有或意圖販賣而持有第二 級毒品之低度行為，均應被其等各該次販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，俱不另論罪。
㈢被告羅振川就附表一編號15、16所為，均係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。被告羅振川轉讓前持有甲基安非他命 之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓 行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其 低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危 害防制條例加以處罰。
㈣被告羅振川、潘鳳梅就附表一編號1 之販賣第二級毒品之犯 行，與原審共同被告潘冠杰間有犯意聯絡與行為分擔，均應 論以共同正犯。被告羅振川、潘鳳梅就附表一編號11所示意 圖營利販賣第一級毒品犯行，彼此間亦有犯意聯絡與行為分 擔，均應論以共同正犯。
㈤被告羅振川就附表一3 、4 、5 、8 、9 、11所示之販賣第
一級毒品罪6 次犯行；就附表一編號1 、2 、6 、7 、12、 13、14所示之販賣第二級毒品罪7 次犯行；就附表一編號15 、16所示之轉讓禁藥罪2 次犯行，各次之犯罪時間不同，可 以區分，顯係犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。被告潘 鳳梅就附表一編號10、11所示之販賣第一級毒品之2 次犯行 ；就附表一編號1 、附表二編號1 至3 所示之販賣第二級毒 品罪4 次犯行，各次之犯罪時間不同，可以區分，顯係犯意 各別、行為互殊，俱應分論併罰。
五、刑之加重減輕
㈠被告羅振川前於103 年間，因施用毒品案件，分別經法院判 處罪確定，經聲請定執行刑後，應執行有期徒刑2 年2 月確 定。入監服刑後於106 年11月6 日假釋出監，於107 年4 月 11日假釋期滿未被撤銷，徒刑視為執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯附表一3 、4 、5 、8 、9 、11所示之販賣 第一級毒品罪6 次犯行；再犯附表一編號1 、2 、6 、7 、 12、13、14所示之販賣第二級毒品罪7 次犯行；再犯附表一 編號15、16所示之轉讓禁藥罪2 次犯行之各罪，均為累犯， 依司法院釋字第775 號解釋意旨，被告羅振川上開前案與本 案均屬違反毒品危害防制條例之罪或與毒品有關之犯罪，且 均為故意犯罪，被告羅振川於上開有期徒刑執行完畢後5 年 內，即再犯本案販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及轉 讓禁藥罪，難認有「於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而人身自由 遭受過苛之侵害之情形，亦即依刑法第47條第1 項之規定各 予加重其刑，並無過苛而違反罪刑均衡之情事，故除所犯販 賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分；第二級毒 品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法本不得加重其刑外，就 其餘法定刑部分，應各依刑法第47條第1 項之規定各予加重 其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言， 故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認為必要。被告羅振川、潘鳳梅就附表一編號 1 至14、附表二之其等所犯之犯行，於偵查及審判中均已自 白犯行，且因被告2 人之自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調 查程序之耗費，均合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑之要件，爰依上開規定就被告2 人前開各次之犯行，依 法酌量減輕其刑。被告羅振川所犯之附表一3 、4 、5 、8
、9 、11所示之販賣第一級毒品罪6 次犯行；附表一編號1 、2 、6 、7 、12、13、14所示之販賣第二級毒品罪7 次犯 行，並依法與其前揭累犯加重事由，先加後減之。至被告羅 振川就附表一編號15、16部分，雖於偵查及審理時均有自白 ，惟此既應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而無毒 品危害防制條例第8 條第2 項規定之適用，則依法律不應割 裂適用之法理，自亦無前揭同條例減刑規定之適用，併此敘 明。
㈢又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」 從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒 品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他 毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無 上開減刑規定之適用（最高法院107 年度台上字第3219號判 決意旨參照）。被告羅振川確有供出毒品來源，因而查獲毒 品上游即另案被告李安華一節，有屏東縣政府警察局刑警大 隊偵三隊員警職務報告一份在卷可參（見原審另案108 年度 訴字第389 號偵卷第107 頁、108 年度訴字第557 號判決理 由，本院卷第338 至339 頁），及臺灣屏東地方檢察署之函 文暨李安華遭起訴之起訴書在卷可憑（見本院上訴字第244 號卷第149 、185 頁）。是被告羅振川所犯之附表一3 、4 、5 、8 、9 、11所示之販賣第一級毒品罪6 次犯行；附表 一編號1 、2 、6 、7 、12、13、14所示之販賣第二級毒品 罪7 次犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定， 均應予減輕其刑，並遞減之。就附表一編號15、16所示轉讓 禁藥部分，既適用藥事法第83條第1 項規定處斷，自無毒品 危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併予說明。 ㈣被告潘鳳梅供述其販賣附表二第二級毒品來源係張德記，而 偵查機關業已因被告潘鳳梅供述因而查獲張德記等情，有臺 灣屏東地方檢察署107 年10月29日屏檢錦荒107 偵4120字第 1079000670號函之函覆內容及所檢附之107 年度偵字第7681 號起訴書、屏東縣政府警察局員警職務報告、屏東縣政府警 察局刑事案件移送書可佐（見原審訴緝字第8 號卷第149 至 153 頁、原審訴字第533 號卷第110 至113 頁頁），足認被 告潘鳳梅就其販賣上開第二級毒品犯行已供出毒品來源因而
查獲其他正犯，是就被告潘鳳梅附表二販賣第二級毒品犯行 ，均應依前揭規定減輕其刑，因被告羅振川、潘鳳梅均曾有 施用毒品之前科，故不宜免除其刑，併此敘明。又被告潘鳳 梅雖主張其就所犯附表一編號1 所示販賣第二級毒品；編號 10、11所示販賣第一級毒品之犯行亦供出毒品來源李安華云 云。惟李安華販賣第一級及第二級毒品案係因被告羅振川之 供述而查獲，有起訴書在卷可憑（見本院上訴字第244 號卷 第185-186 頁），且被告潘鳳梅於107 年10月20日警詢中供 稱：「（上述妳交給林錦昌《指附表一編號1 》的毒品安非 他命來源為何？）是羅振川放在我這裡的。」等語（見本院 上訴字第244 號卷第163 頁），而共同被告羅振川於同年9 月18日在警詢中已坦承係以附表一編號1 所示行為態樣由被 告潘鳳梅交付毒品給林錦昌（見警㈢卷第19頁），購毒者林 錦昌亦於同日警詢中證稱係向共同被告羅振川購買，而由一 名男子（指原審共同被告潘冠杰騎機車載一名女子（指被告 潘鳳梅）前來等語，並依據照片指認被告潘鳳梅及潘冠杰（ 見警㈢卷第442 、450 、452 頁），且經本院函查後，警方 所出具之職務報告亦記載：有關被告潘鳳梅供出107 年8 月 31日下午5 時30分許販賣毒品給林錦昌之來源為李安華並查 獲；經職查閱107 年10月20日12時33分被告潘鳳梅警詢筆錄 供訴，所販賣給林錦昌之毒品來源為羅振川無訛等語（見本 院上訴字第244 號卷第153 頁），是在被告潘鳳梅供出毒品 來自共同被告羅振川前，警方已查出販賣毒品之來源為共同 被告羅振川，而就附表一編號10、11所示販賣第一級毒品部 分，檢方已函覆李安華係羅振川所供出，業如前述，是被告 潘鳳梅主張犯附表一編號1 所示販賣第二級毒品；編號10、 11所示販賣第一級毒品之犯行亦供出毒品來源李安華云云， 委無可採。
㈤同為販賣毒品之人，販賣之原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，就販賣之形態亦有大盤毒梟或中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度台上字第6157號判決參照）。本件被告羅振川所犯如附表 一3 、4 、5 、8 、9 、11所示之販賣第一級毒品罪6 次犯 行；被告潘鳳梅所犯如附表一編號10、11所示之販賣第一級 毒品罪2 次犯行，各該次販賣價格均為500 元，販賣數量、
次數更難認與販賣或運輸毒品數量單次即達數10公克以上之 大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、 對象、模式及情節等，均屬最末端之零售型態，且被告羅振 川、潘鳳梅上揭販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15 年，是依被告2 人犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處 ，爰就被告羅振川、潘鳳梅所為上揭各次販賣第一級毒品犯 行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑 或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金， 則依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，法定最 低度刑已得減為3 年6 月以上之有期徒刑，難認就被告2 人 販賣第二級毒品部分有特殊之原因與環境，客觀上足以引起 一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕 法重情形，揆諸上開說明，被告羅振川、潘鳳梅上開販賣第 二級毒品罪，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。 ㈥被告等同時有上開刑之加重或減輕事由，依刑法第70條、第 71條第1 項規定，就法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分先加 後遞減之，法定本刑為死刑、無期徒刑部分遞減之。六、上訴論斷之理由
甲、被告潘鳳梅附表二撤銷改判部分：
一、原審就被告潘鳳梅附表二所示販賣第二級毒品等3 罪部分， 認犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告潘鳳梅 附表二部分之犯行符合毒品危害防制條例第17條第1 項及第 2 項減輕刑罰之規定應遞減之，此為原審所是認，而共同被 告羅振川附表一編號1 、2 、6 、7 、12、13、14所示之販 賣第二級毒品罪，亦與被告潘鳳梅同，均符合同條例第1 項 及第2 項減輕刑罰且應遞減之規定，乃原審就共同被告羅振 川上開部分各量處有期徒刑1 年10月，而就被告潘鳳梅附表 二部分則均量處有期徒刑3 年10月，再參以上開販賣毒品之 金額差異不大，則原判決就被告潘鳳梅附表二部分之犯行所 為量刑，不能謂無違於公平之原則，被告潘鳳梅上訴意旨執 以指摘非無理由，自應由本院將原判決關於被告潘鳳梅附表 二及定應執行刑部分撤銷改判。
二、爰審酌被告潘鳳梅附表二所示販賣毒品之數量，所得金額、 販賣之對象相同，動機在牟取非法利益，危害國民身心健康 及社會風氣，前有竊盜、偽造文書、毒品等前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，犯後態度良好 （已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分不 重複評價）潘鳳梅智識程度為國小畢業、從事板模工作及家
庭經濟狀況勉持（見警詢筆錄之受詢問人資料欄、本院上訴 字第244 號卷第258 頁）等一切情狀，量處如附表二所示之 刑。
三、有關附表二犯行之沒收部分：
㈠按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別 規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防 制條例第19條第1 項宣告沒收。而毒品危害防制條例第19條 第1 項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應 回歸適用刑法第38條第4 項「前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」規定，予以追 徵。
㈡未扣案之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係 被告潘鳳梅於如附表二編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行 中，持以聯絡購毒者約定交易毒品事宜之物，雖未扣案，然 無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項但書、第4 項規定，不問屬於被告潘 鳳梅與否，於被告潘鳳梅附表二編號1 至3 各該次販賣第二 級毒品罪主文內，均併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢附表二編號1 至3 所示之販賣罪，其各該次所得（詳如編號 1 至3 所示），均由被告潘鳳梅取得，自係屬於被告潘鳳梅 之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，分別於被告潘鳳梅各該次販賣毒品罪主文 欄內，各併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。
乙、被告羅振川、潘鳳梅附表一上訴駁回部分： ㈠原審就被告羅振川附表一編號1 至9 及編號11至16所示販賣 第一級及第二級毒品暨轉讓禁藥之犯行；及被告潘鳳梅附表 一編號1 、10、11所示販賣第一級及第二級毒品之犯行認犯 罪事證明確，而適用前揭規定及說明，審酌其等明知毒品戕 害個人身心既深且鉅，販毒行為將嚴重危及社會秩序，為謀 一己之私利，危害國民身心健康及社會風氣，被告2 人前科 紀錄（前揭累犯部分不重複評價），素行均非佳，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可參，又犯後態度良好（已依毒品危
害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分不重複評價）， 被告潘鳳梅於與被告羅振川共犯部分被告潘鳳梅係居於次要 之角色地位，及被告羅振川之智識程度為國中畢業、從事水 電工作及家庭經濟狀況勉持；被告潘鳳梅智識程度為國小畢 業、從事板模工作及家庭經濟狀況勉持（見其等警詢筆錄之 受詢問人資料欄，本院上訴字第244 號卷第258 頁）等一切 情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就被告羅振川 部分定應執行有期徒刑13年6 月。
㈡就沒收追徵部分則以：刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。」又毒品危害防制條例 第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另 規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務 沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2 項但書， 優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。而毒品 危害防制條例第19條第1 項並未另就「供犯罪所用之物」之 追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4 項「前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。」規定，予以追徵。共同正犯因相互間利用他人之行為 ，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部 分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知 （最高法院99年度台上字第270 號判決參照）。 ⑴扣案三星手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，係被 告羅振川、潘鳳梅於如附表一編號1 所示販賣第二級毒品犯 行中，持以聯絡販賣毒品事宜之物，為供被告羅振川、潘鳳 梅共同犯前揭編號所示販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項但書規定 ，不問屬於被告羅振川、潘鳳梅與否，於被告羅振川、潘鳳 梅前揭販賣第二級毒品主文內，均併宣告沒收之，該三星手 機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，亦係被告羅振川 於如附表一編號5 所示販賣第一級毒品犯行中，持以聯絡販 賣毒品事宜之物，係供被告羅振川犯前揭編號所示販賣第一 級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及 刑法第38條第2 項但書規定，不問屬於被告羅振川與否，於 被告羅振川前揭販賣第一級毒品主文內，宣告沒收之。扣案 三星手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告羅 振川、潘鳳梅分別於如附表一編號2 至4 、6 至14所示販賣 第一級毒品或第二級毒品犯行中，持以聯絡販賣毒品事宜之
物，屬供被告羅振川、潘鳳梅分別犯前揭編號所示販賣第一 級毒品、第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項及刑法第38條第2 項但書規定，不問屬於被告羅 振川、潘鳳梅與否，於被告羅振川、潘鳳梅前揭販賣第一級 毒品、第二級毒品主文內，均併宣告沒收之。至被告羅振川 所有扣案三星手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張， 係被告羅振川於如附表一編號15、16所示轉讓禁藥犯行中， 持以聯絡轉讓禁藥事宜之物，業據被告羅振川供陳明確，應 依刑法第38條第1 項規定，於被告羅振川前揭轉讓禁藥主文 內，均併宣告沒收之。被告羅振川、潘鳳梅就如附表一編號 1 、11所示之販賣第二級毒品、第一級毒品犯行既為共同正 犯，本於責任共同原則，就扣案之門號0000000000號行動電 話1 支（含該門號SIM 卡1 張）及門號0000000000號行動電 話（含SIM 卡壹張），應併於被告羅振川、潘鳳梅所犯如附 表一編號1 、11所示之販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品 罪主文內，併宣告沒收之。扣案之電子磅秤1 台、空夾鏈袋 1 包、葡萄糖1 包，均係被告羅振川、潘鳳梅於附表一編號 1 至14所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行中，持以販賣 毒品所用之物，自屬供被告羅振川、潘鳳梅共同或分別犯前 揭販賣第一級毒品或第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項但書規定，不問 屬於被告羅振川、潘鳳梅與否，於被告羅振川、潘鳳梅前揭 販賣第一級毒品、第二級毒品主文內，均併宣告沒收之。 ⑵被告羅振川、潘鳳梅所犯如附表一編號1 及11所示之販賣第 二級毒品罪及販賣第一級毒品罪，其各該次所得（詳如附表 一編號1 及11所示），均由被告潘鳳梅自購毒者收取後交由 被告羅振川取得，自係屬於被告羅振川之犯罪所得，雖均未 扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分 別於被告羅振川各該次販賣毒品罪主文欄內，各併宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。被告羅振川所犯2 至9 、12至14所示之販賣第一級毒品、 第二級毒品罪，其各該次所得（詳如附表一編號2 至9 、12 至14所示），均由被告羅振川取得，自係屬於被告羅振川之 犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定，分別於被告羅振川各該次販賣毒品罪主文欄 內，各併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。另被告潘鳳梅所犯附表一編號10該次所 得（詳如附表一編號10），係由被告潘鳳梅取得，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定併宣告沒 收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告 羅振川上訴意旨以：原判決宣告刑之最長期為5 年2 月，原 判決定應執行有期徒刑13年6 月，達2,61倍，其定應執行過 重，且其另案於107 年9 月間販賣第一級及第二級毒品暨轉 讓甲其安非他命等8 罪，因與本案係由不同機關偵辦，以致 無法合併審判，則上開案件經原審判處應執行有期徒刑10年 （見本院上訴字第246 號卷第335 頁），則將來與本案定應 執行刑時將達20餘年等語，指摘原判決定應執行過重。被告 潘鳳梅則以其有供出毒品來源因而查獲，原判決未予減輕云 云，指摘原判決此部分不當。惟被告羅振川定應執行部分， 共計犯販賣第一級及第二級毒品等13罪，轉讓禁藥2 罪，其 中販賣第二級共7 罪部分，各個宣告刑分別為有期徒刑1 年 10月；販賣第一級毒品共6 罪部分，各個宣告刑分別為有期 徒刑5 年2 月；轉讓禁藥罪2 罪部分，各處有期徒刑7 月。 則原判決以2, 61 倍比重定應執行刑為13年6 月，既未逾越 刑法第51條第5 款之外部界限，亦無違卹刑之原則。至於數 罪併罰有2 裁判以上，應如何調整適當之應執行刑之刑度， 應待將來各自確定後，透過刑法第53條及第51條第5 款之機 制調整之，無從經由本案調整。而被告潘鳳梅並未供出毒品 來源，已如前述，是被告2 人執上開事由，指摘原判決此部 分不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。
丙、被告潘鳳梅定應執行刑部分：刑法第51條所定數罪併罰之定 應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯 罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相 較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為 之裁量，而定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，權衡行為人 之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在法律拘束下，依 刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中 之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規 範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原 則等自由裁量權之內部界限之支配，使輕重得宜，罰當其責 ，以符合法律授與裁量權之目的。被告潘鳳梅上開上訴駁回 及撤銷改判部分合於數罪併罰之要件，爰審酌各罪性質均為 販賣毒品，及犯罪時間、空間等所顯示之人格面上之情事及 上開意旨，定被告潘鳳梅應執行有期徒刑9 年。至沒收部分 應併執行，附此敘明。
七、不另論列部分：被告潘鳳梅施用毒品部分業據其於本院撤回 其上訴（見本院上訴字第244 號卷第123 頁），故不另論列
。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 蔡妮庭
附表一：
┌─┬───┬───┬─────┬─────────┬───────┬──────────────────┐
│編│行為人│交易/ │交易/ 轉讓│ 交易/ 轉讓方式 │毒品種類及價金│ 主文（宣告罪名及處刑暨沒收） │