臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第214號
上 訴 人
即 被 告 林彥烽（原名：林志龍）
選任辯護人 吳武軒律師（法扶律師）
上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年
度原訴字第10號，中華民國108 年9 月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第5396號、104 年度偵字
第7078號、104 年度偵字第7080號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於林彥烽部分撤銷。
林彥烽犯如附表一編號4-7 及附表二所示之罪，均累犯，各處如附表一編號4-7 及附表二所示「本院判決主文」欄所示之刑及沒收；有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年伍月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。 事 實
一、林彥烽與尤中志（業經原審法院判處罪刑確定）共同意圖為 自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於附表一編號4 至 7 所示之時間、地點，以附表一編號4 至7 所示之方式，竊 取如附表一編號4 至7 所示為行政院農委會畜產試驗所管領 之七里香等物（各次竊取時間、地點、竊取方式、管理機關 ，均詳附表一編號4 至7 所載，竊取物均已發還被害人行政 院農業委員會畜產試驗所）。
二、林彥烽與張義祥（業經原審法院判處罪刑確定）基於意圖為 自己不法所有之竊取森林主產物之犯意聯絡，於附表二編號 1 、2 所示之時間、地點，以附表二編號1 、2 所示之方式 ，竊取如附表二編號1 、2 所示為行政院農委會林務局屏東 林區管理處所管領之森林主產物（各次竊取時間、地點、竊 取方式、管理機關，均詳附表二編號1 至2 所載，編號1 之 物已經發還被害人，編號2 之物林彥烽於竊得後將之留在原 處，因林彥烽離開現場後為警查獲，故該林木又脫離林彥烽 之管領持有，回復為被害人行政院農業委員會林務局所持有 ）。
三、案經行政院農業委員會林務局、行政院農業委員會畜產試驗 所、墾丁國家公園管理處、財政部國有財產署南區分署、國 防部軍備局告訴暨屏東縣政府警察局恆春分局暨內政部警政 署保安警察第七總隊第八大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察
官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第180 至182 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林彥烽於警詢、偵查、原 審及本院審理時供承不諱（見104 年度偵字第5396號卷證資 料卷㈠Ａ第163 至166 頁、第176 至185 頁、第163 至166 頁、第210 至226 頁、第229 至232 頁，聲羈卷第57至58頁 ，原審卷二第79至84頁，原審卷四第182 至183 頁，原審卷 六第5 至7 頁，原審卷七第13至24頁，本院卷第178 頁、第 213 頁），核與原審同案被告尤中志、張義祥、郭博文於警 詢、偵查中、原審審理時之供述暨證人吳啟春於警詢、偵查 中之證述及證人即告訴代理人郭贊煌、吳國禎於警詢時之證 述（見警7800卷第411 至417 頁、第421 至423 頁，104 年 度偵字第5396號卷證資料卷㈠Ａ第186 至189 頁、第233 至 236 頁，104 年度偵字第5396號卷證資料卷㈡Ａ第8 至10頁 、第14至26頁、第107 至114 頁，104 年度偵字第5397號卷 第107 至108 頁、第233 至236 頁、第222 至230 頁，原審 卷二第25至38頁，原審卷四第120 至122 頁、第178 至179 頁，原審卷六第5 至7 頁），互核均大致相符；並有通訊監 察譯文、通訊軟體Line翻拍照片、勘驗筆錄、屏東縣政府警 察局恆春分局、保安警察第七總隊第八大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、每木調查表（A1、A3、A7、A8、A9、B7） 、贓物認領保管單、蒐證照片、被害位置圖、土地建物資料 查詢、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處108 年1 月 31日屏政字第1086100010號函及所附山價附表等在卷可佐（ 見警7800卷第30至52頁、第58至62頁、第65至117 頁、第10
8 至110 頁、第118 至121 頁、第146 至147 頁、第240 至 256 頁、第301 頁、第432 至510 頁、第1237至1239頁，10 4 年度偵字第7078卷第125 至129 頁，原審卷五第185 頁至 202 頁），堪認被告林彥烽任意性自白與事實相符，事證明 確，被告林彥烽前開犯行自堪認定。
㈡按法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算 至第3 日起發生效力，中央法規標準法第13條定有明文。10 4 年5 月6 日修正之森林法第52條第1 項提高應併科之罰金 為贓額5 倍以上10倍以下罰金（修正前為贓額2 倍以上5 倍 以下罰金）之規定，係於104 年5 月6 日經總統以華總一義 字第10400052231 號令公布修正之，則依上開規定所示生效 日期當為104 年5 月8 日。查被告林彥烽就附表二編號1 與 張義祥盜挖七里香之時間，於104 年7 月29日警訊時固供稱 ：「於104 年5 月7 、8 日左右下午16時許」；於104 年8 月31日偵查中供稱：「於104 年5 月7 、8 日的某一日去偷 的。」等語（見104 年度偵字第5396號卷證資料卷㈠Ａ第21 9 頁、第230 頁），而共犯張義祥於警詢、偵查中並未具體 供述與被告林彥烽犯此部分竊盜案之具體時間（見104 年度 偵字第5396號卷證資料卷㈡Ａ第8 至26頁、第93至114 頁） ；原審判決依上開證據資料據以認定被告林彥烽就附表二編 號1 與張義祥盜挖七里香之時間為104 年5 月7 、8 日間某 日16時許，因犯案時間涉及104 年5 月6 日修正後同月8 日 施行之森林法第52條第1 項之發生效力時間，本案宜採有利 於被告林彥烽之認定，應認定被告林彥烽就附表二編號1 之 犯罪時間為104 年5 月7 日16時許，即應適用修法前森林法 第52條第1 項規定予以論罪。
三、論罪：
㈠新舊法比較：
⒈刑法第321 條第1 項業於108 年5 月29日修正公布，並自同 年月31日起施行，該條文第1 項除本文將「犯竊盜罪」等字 改為「犯前條（按即刑法第320 條竊盜罪）第一、二項之罪 」外，就法定刑部分，亦從原先規定之「處6 月以上、5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「 處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」， 經比較新舊法後，以修正前之規定較有利於被告林彥烽，依 刑法第2 條第1 項規定，自應適用最有利於行為人之法律， 亦即被告林彥烽犯附表一編號4 至7 部分應適用修正前之刑 法第321 條第1 項規定論處。
⒉104 年5 月6 日修正前之森林法第52條第1 項規定：「竊取 森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下
有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：一、於保安林 犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之 人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二 人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、 松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲 口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞 、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料， 使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者 。」；104 年5 月6 日修正之修正後森林法第52條第1 項（ 104 年5 月8 日生效，詳如前述）規定：「犯第50條第1 項 之罪而有下列情形之一，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併 科贓額5 倍以上10倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、 依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三 、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使 他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他 物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車 輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽 根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之 採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。是經比較新 、舊法結果，就被告犯附表二編號1 部分行為，修正後森林 法第52條並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前 段規定，自應適用被告林彥烽行為時即104 年5 月6 日修正 前森林法第52條之規定論處。
⒊又森林法第52條固於105 年11月30日修正施行，然與修正前 之條文比較結果，修正前後就該條第1 項之罪，均處1 年以 上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金，同 條第2 至4 項之規定亦未修正。僅關於沒收部分，刪除原第 6 項之規定，並將第5 項修正為「犯本條之罪者，其供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之」，原條文第7 項則配合移列第6 項，並無有 利或不利之情形，是就被告林彥烽如附表二編號2 所示之犯 行，即應適用被告林彥烽行為時即104 年5 月6 日修正後森 林法第52條第1 項之規定論處。
㈡查被告林彥烽就如附表一編號4 至7 所示犯行，其與共犯尤 中志所持用如該附表所示之工具，既能供其等作為挖取林木 之工具，堪認上開物品若持以行兇，客觀上足致他人生命、 身體發生危害，顯為具有危險性之兇器，是就此部分犯罪事 實，核被告林彥烽此部分所為，均係犯修正前刑法第321 條 第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告林彥烽與尤中志就此 部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
㈢核被告林彥烽就如附表二編號1 所示之行為，係犯104 年5 月6 日修正前森林法第52條第1 項第4 、6 款之結夥2 人以 上竊取森林主產物，為搬運贓物而使用車輛罪。又被告林彥 烽所持用如該附表所示之工具，既能供其等作為挖取林木之 工具，堪認上開物品若持以行兇，客觀上足致他人生命、身 體發生危害，顯為具有危險性之兇器，是被告林彥烽攜帶上 開工具竊取林木，原應依刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇 器竊盜罪處斷；惟此既與上開違反森林法構成要件行為為同 一犯行，因森林法乃規範有關森林管理事項之特別法，自屬 刑法第321 條第1 項第3 款之特別規定，依特別法優於普通 法之法規競合關係，應僅依上開森林法之規定處斷。被告林 彥烽與張義祥就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為 共同正犯。
㈣核被告林彥烽就如附表二編號2 所示之行為，係犯104 年5 月6 日修正後森林法第52條第1 項第4 款之結夥二人以上， 竊取森林主產物罪（因森林法為刑法第321 條第1 項第3 款 之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應僅依 前開森林法之規定處斷，詳如前述）。被告林彥烽與張義祥 就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。 ㈤被告林彥烽前揭所犯上開6 罪（如附表一編號4 至7 部分及 附表二編號1 、2 部分），犯意各別，行為不同，應予分論 併罰。
㈥被告林彥烽前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度桃簡字第2037號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年 3 月5 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參，被告林彥烽受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之如附表一編號4 至7 、附表二所示之各 罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯。然被告林彥烽 上開構成累犯之前科，均為施用毒品案件，而該罪所保障之 法益為施用者之身心健康及社會風氣，要與竊盜、森林法案 件所保障之法益為國有林地、林木之環境與生態及財產法益 顯然有別；而其前案施用毒品罪之處罰，亦難認有加重其等 於本案犯竊盜、違反森林法案件中惡性之效果，依大 法官會議釋字第775 號解釋意旨，爰不依該條項之規定加重 被告林彥烽之刑。
四、上訴論斷的理由：
㈠原判決認被告林彥烽犯附表一編號1 至7 、附表二所示犯行 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⒈按法規明定 自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起 發生效力，中央法規標準法第13條定有明文。104 年5 月6
日修正之森林法第52條第1 項提高應併科之罰金為贓額5 倍 以上10倍以下罰金（修正前為贓額2 倍以上5 倍以下罰金） 之規定，係於104 年5 月6 日經總統以華總一義字第000000 00000 號令公布修正之，則依上開規定所示生效日期當為10 4 年5 月8 日。原審判決依憑被告林彥烽於警詢、偵查中之 供述，就其犯附表二編號1 與張義祥盜挖七里香之時間為10 4 年5 月7 、8 日間某日16時許，惟因犯案時間涉及104 年 5 月6 日修正後森林法第52條第1 項之發生效力時間為同月 8 日，本案宜採有利於被告林彥烽之認定，應認定被告林彥 烽就附表二編號1 之犯罪時間為104 年5 月7 日16時許，則 原判決就此部分事實之認定，自有未當。⒉次按共同正犯供 犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文， 雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確 定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就 各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收 之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共 同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同 之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工 具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任 共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共 同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與 犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得 混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連 帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各 共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又 供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮 ，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如 未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則 對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其 罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收 之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可， 亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣 告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權 人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產 損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經 審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利 ，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必 須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被 告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之 共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年
度台上字第1109號判決意旨參照）。查未扣案如附表五編號 1 所示之物及扣案如附表編號2 至13所示之物，均為共犯尤 中志所有，被告林彥烽就上開物品均無事實上之處分權；依 上開說明，原判決就未扣案如附表五編號1 所示之物及扣案 如附表五編號2 至13所示之物，諭知於被告林彥烽項下與共 犯尤志中連帶沒收，依法即有未合。又附表二編號1 、2 所 載之未扣案犯罪工具鏟子、鋸子，固為被告林彥烽等供其此 部分犯罪之工具，原判決就該未扣案鏟子、鋸子各1 把，於 被告林彥烽項下諭知與共犯張義祥連帶沒收，依法亦有未合 。被告林彥烽旨執上開⒈之理由，指摘原判決此部分不當， 為有理由；原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原 判決關於被告林彥烽部分撤銷改判。
㈡審酌被告林彥烽除前述構成累犯之前科素行外，另曾因不能 安全駕駛致交通危險罪、詐欺等案件，經法院判刑確定，有 其前科表可憑，素行非佳，隨意竊取林木，除欠缺對他人財 產權之尊重，亦危害自然生態及森林資源，減損森林涵養水 源、孕育萬物功能，對於森林保育與國家財產造成之損害匪 淺；暨考量竊取林木之數量，該等林木之價值，犯後坦承犯 行，態度尚可及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處 如附表一編號4 至7 、附表二所示編號1 、2 所示之刑。又 被告林彥烽附表二編號1 部分犯104 年5 月6 日修正前森林 法第52條第1 項之加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金以 贓額2 倍以上、5 倍以下為其額度；被告林彥烽犯附表二編 號2 部分係犯104 年5 月6 日修正後森林法第52條第1 項之 加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額5 倍以上、10 倍以下為其額度。所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產 物之價額；且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格 之市價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工 與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判 例要旨參照）。查被告林彥烽所竊得如附表二編號1 之七里 香2 棵，山價各為新台幣（下同）12萬元、8 萬元，扣除一 次性吊運車輛運送費9,500 元及3,200 元（移植工等單價1, 600 元×2 ）計12,700元，合計2 株七里香山價（贓額）為 18萬7,300 元，此有行政院農業委員會林務局屏東林區管理 處109 年3 月13日屏政字第1096100598函文所附之山價附表 在卷可證（見本院卷第157 至158 頁），本院審酌被告林彥 烽如附表二編號1 之犯案情節，爰依104 年5 月6 日修正前 之森林法第52條第1 項之規定，併科贓額3 倍之罰金即新台 幣56萬1,900 元，並就併科罰金部分諭知如易服勞役，以新 台幣3,000 元為折算1 日之標準（參照最高法院105 年度台
抗字第165 號裁定意旨）。再被告林彥烽所竊得如附表二編 號2 之七里香1 棵，並未扣案，然其於原審審理時供稱：該 棵七里香未搬下山，其尺寸跟賣給吳啟春之七里香中較小的 那棵（即扣案編號A3-2）差不多等語（見原審卷六第6 頁） ，復無其他證據可證該棵七里香之山價，爰從有利被告林彥 烽之認定，以8 萬元作為被告林彥烽該次竊得七里香之山價 （公訴檢察官於原審審理中亦同意此計算推估方式）。審酌 被告林彥烽如附表二編號2 之犯案情節，爰依（104 年5 月 6 日修正後）森林法第52條第1 項之規定，併科贓額5 倍之 罰金即新台幣40萬元，並諭知易科罰金部分如易服勞役，以 新台幣3,000 元為折算1 日之標準。並就上開有期徒刑部分 定其應執行刑為有期徒刑2 年5 月，併科罰金部分定其應執 行刑為新臺幣80萬元，罰金如易服勞役，以新台幣3,000 元 為折算1 日之標準。
㈢沒收部分：
⒈被告林彥烽行為後，刑法沒收相關規定業於105 年7 月1 日 修正施行，然刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律」，故本案沒收應逕適用裁 判時即修正後刑法規定，毋庸為新舊法比較。
⒉森林法第52條第5 項配合刑法修正，該條第5 項原規定：「 犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1 項第6 款之牲口、船 舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收 之。」，而105 年11月30日總統以華總一義字第0000000000 0 號令修正公布同條第5 項為：「犯本條之罪者，其供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。」，參諸修正後刑法第11條規定：「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別 法優於普通法」原則，惟105 年11月30日修正施行之森林法 第52條，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有 關沒收之規定。
⒊又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；前二項（即前述犯罪所用、預備、所生 之物）之沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵 其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項（ 行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額 即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 ，認定顯有困難時，得以估算認定之，104 年12月30日修正 公布之刑法第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項
前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第1 項分別定有明文。 又共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶 沒收之明文；共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑 法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯 罪利得分別沒收，始為適法；而犯罪工具物如未扣案，除有 其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告 有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至 於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪 刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意 旨參照）。查如附表五編號1 至13所示之物為同案被告尤中 志所有，且供其犯如附表一編號4 至7 所示犯行所用之物； 另附表二編號1 至2 所示之鏟子為被告林彥烽所有，至鋸子 則為同案被告張義祥所有，業據其等於原審供述在卷（見原 審卷四第179 頁、第182 頁背面），則本案未扣案如附表五 編號1 所示之物及扣案如附表編號2 至13所示之物，均為共 犯尤中志所有，被告林彥烽就上開物品均無事實上之處分權 ；依上開說明，上開物品依法即無庸於附表二編號4 至7 之 被告林彥烽項下沒收。另附表二編號1 、2 所載之未扣案犯 罪工具鏟子、鋸子，分別為被告林彥烽及共犯張義祥所有， 且供其等犯附表二所示犯行所用之物，依修正後森林法第52 條第5 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應於被告林彥 烽此部分所犯罪刑項下，併宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表二編號1 所示之廂型車雖為被告林彥烽為該次犯行所用之物，但為林 彥烽之妻所有，業經被告林彥烽於原審陳明在卷，且夫妻間 相互借用車輛，本屬正常，則被告林彥烽向其妻商借前開車 輛難認有何不合理之處，復佐以檢察官並未主張林彥峰之妻 知悉或有參與本案，故而如將前開車輛予以沒收，對於被告 林彥烽之妻所生損害甚鉅，顯失衡平，亦有過苛之虞，爰依 刑法第38條之2 第2 項之規定，不宣告沒收。 ⒋105 年11月30日修正施行之森林法第52條，就此並無沒收規 定，是仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。查扣案如附 表一、附表二編號1 之林木，雖屬被告林彥烽本件犯罪所得 ，惟已實際發還該主管機關，此有贓物認領保管單在卷可憑 （見偵7078卷第125 至129 頁），而附表二編號2 所示之七 里香，則因被告林彥烽、同案被告張義祥於竊得後即將之留 在原處，嗣因本案被查獲而未能前往取出，可見已脫離、解 除被告林彥烽之占有，該林木業已回復原管領機關持有，應 認已歸還被害人，故被告林彥烽竊得之上開林木均依修正後 刑法第38條之1 第5 項規定不予宣告沒收。
五、至原審同案被告尤中志、葉勝財部分，業經原審論處罪刑確 定在案，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，森林法（修正前）第50條、（104 年5 月6日修正前及修正後）第52條第1 項第4 款、第6 款、第52條第5項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、（修正前）第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1項、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。本案經檢察官陳玠儒提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
附表一編號4 至7 部分不得上訴。
附表二部分如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321 條第1 項第3 款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。
修正前刑法第349 條：
收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
修正前森林法第50條：
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
104 年5 月6 日修正前之森林法第52條第1 項：竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者 。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造者。
104 年5 月6 日修正後之森林法第52條第1 項：犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他 物品之製造。
附表一：
┌──┬──────┬─────────────┬────┬────────┬────────┐
│編號│竊取時間 │竊取林木之編號、種類、數量│管理機關│原判決主文欄 │本院判決主文欄 │
│ ├──────┼─────────────┤ │ │ │
│ │竊取地點 │竊取方式 │ │ │ │
├──┼──────┼─────────────┼────┼────────┼────────┤
│ 4 │104 年5 月17│扣案編號A9-1至A9-54 中之七│行政院農│林彥烽共同犯攜帶│原判決此部分撤銷│
│（起│日16時至翌（│里香2 棵。 │業委員會│兇器竊盜罪，累犯│。 │
│訴書│18）日凌晨1 │ │畜產試驗│，處有期徒刑壹年│林彥烽共同犯攜帶│
│附表│時許 │ │所 │。未扣案如附表五│兇器竊盜罪，累犯│
│一編│ │ │ │編號1 所示之物沒│，處有期徒刑壹年│
│號4 ├──────┼─────────────┤ │收，如全部或一部│。 │
│） │屏東縣恆春鎮│尤中志、林彥烽於左列時間，│ │不能沒收或不宜執│ │
│ │鵝鑾鼻段547 │由尤中志駕駛如附表五編號2 │ │行沒收時，與尤中│ │
│ │地號（地目：│所示之沙灘車搭載林彥烽，並│ │志連帶追徵其價額│ │
│ │牧） │攜帶客觀上足以對人之生命、│ │；扣案如附表五編│ │
│ │ │身體、安全構成威脅，具有危│ │號2 至13所示之物│ │
│ │ │險性之如附表五編號1 所示之│ │，均沒收之。 │ │
│ │ │鐵鏟1 把及如附表四編號3 至│ │ │ │
│ │ │13所示之物，前往左列地點，│ │ │ │
│ │ │持上開工具共同竊取上列之物│ │ │ │
│ │ │得手，嗣尤中志將之販售予郭│ │ │ │
│ │ │博文。 │ │ │ │
├──┼──────┼─────────────┼────┼────────┼────────┤
│ 5 │104 年5 月22│扣案編號A9-1至A9-54 中之七│同上 │林彥烽共同犯攜帶│原判決此部分撤銷│
│（起│日16時許 │里香2 棵。 │ │兇器竊盜罪，累犯│。 │
│訴書├──────┼─────────────┤ │，處有期徒刑壹年│林彥烽共同犯攜帶│
│附表│屏東縣恆春鎮│尤中志、林彥烽於左列時間，│ │。未扣案如附表五│兇器竊盜罪，累犯│
│一編│鵝鑾鼻段547 │由尤中志駕駛如附表五編號2 │ │編號1 所示之物沒│，處有期徒刑壹年│
│號5 │地號（地目：│所示之沙灘車搭載林彥烽，並│ │收，如全部或一部│。 │
│） │牧） │攜帶客觀上足以對人之生命、│ │不能沒收或不宜執│ │
│ │ │身體、安全構成威脅，具有危│ │行沒收時，與尤中│ │
│ │ │險性之如附表五編號1 所示之│ │志連帶追徵其價額│ │
│ │ │鐵鏟1 把及如附表四編號3 至│ │；扣案如附表五編│ │
│ │ │13所示之物，前往左列地點，│ │號2 至13所示之物│ │
│ │ │持上開工具共同竊取上列之物│ │，均沒收之。 │ │
│ │ │得手，嗣尤中志將之販售予郭│ │ │ │
│ │ │博文。 │ │ │ │
├──┼──────┼─────────────┼────┼────────┼────────┤
│ 6 │104 年5 月23│扣案編號A9-1至A9-54 中之七│同上 │林彥烽共同犯攜帶│原判決此部分撤銷│
│（起│日16時許 │里香2 棵。 │ │兇器竊盜罪，累犯│。 │
│訴書├──────┼─────────────┤ │，處有期徒刑壹年│林彥烽共同犯攜帶│
│附表│屏東縣恆春鎮│尤中志、林彥烽於左列時間，│ │。未扣示之物沒收│兇器竊盜罪，累犯│
│一編│鵝鑾鼻段547 │由尤中志駕駛如附表五編號2 │ │，如全部或一部不│，處有期徒刑壹年│
│號6 │地號（地目：│所示之沙灘車搭載林彥烽，並│ │能沒收或不宜執行│。 │
│） │牧） │攜帶客觀上足以對人之生命、│ │沒收時，與尤中志│ │
│ │ │身體、安全構成威脅，具有危│ │連帶追徵其價額；│ │
│ │ │險性之如附表五編號1 所示之│ │扣案如附表五編號│ │
│ │ │鐵鏟1 把及如附表四編號3 至│ │2 至13所示之物，│ │
│ │ │13所示之物，前往左列地點，│ │均沒收之。 │ │
│ │ │持上開工具共同竊取上列之物│ │ │ │
│ │ │得手，嗣尤中志將之販售予郭│ │ │ │
│ │ │博文。 │ │ │ │
├──┼──────┼─────────────┼────┼────────┼────────┤
│ 7 │104 年5 月15│扣案編號A9-1至A9-54 中之七│同上 │林彥烽共同犯攜帶│原判決此部分撤銷│
│（起│日至同月31日│里香2 棵。 │ │兇器竊盜罪，累犯│。 │
│訴書│間某日某時許│ │ │，處有期徒刑壹年│林彥烽共同犯攜帶│
│附表├──────┼─────────────┤ │。未扣案如附表四│兇器竊盜罪，累犯│
│一編│屏東縣恆春鎮│尤中志、林彥烽於左列時間，│ │編號1 所示之物沒│，處有期徒刑壹年│
│號7 │鵝鑾鼻段547 │由尤中志駕駛如附表四編號2 │ │收，如全部或一部│。 │
│） │地號（地目：│所示之沙灘車搭載林彥烽，並│ │不能沒收或不宜執│ │
│ │牧） │攜帶客觀上足以對人之生命、│ │行沒收時，與尤中│ │
│ │ │身體、安全構成威脅，具有危│ │志連帶追徵其價額│ │
│ │ │險性之如附表四編號1 所示之│ │；扣案如附表五編│ │
│ │ │鐵鏟1 把及如附表四編號3 至│ │號2 至13所示之物│ │
│ │ │13所示之物，前往左列地點，│ │，均沒收之。 │ │
│ │ │持上開工具共同竊取上列之物│ │ │ │
│ │ │得手，嗣尤中志將之販售予郭│ │ │ │
│ │ │博文。 │ │ │ │
└──┴──────┴─────────────┴────┴────────┴────────┘
附表二：
┌──┬──────┬─────────────┬────┬────────┬────────┐
│編號│竊取時間 │竊取林木之編號、種類、數量│管理機關│原判決主文欄 │本院判決主文欄 │
│ │ │、山價 │ │ │ │
│ ├──────┼─────────────┤ │ │ │
│ │竊取地點 │竊取方式 │ │ │ │
├──┼──────┼─────────────┼────┼────────┼────────┤
│ 1 │104 年5 月7 │扣案編號A3-1之七里香1 棵，│行政院農│林彥烽犯森林法第│原判決此部分撤銷│
│（起│日16時許 │山價12萬元。 │業委員會│五十二條第一項第│。 │