臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第106號
上 訴 人
即 被 告 古漢平
選任辯護人 孫安妮律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 蔣可仁
選任辯護人 林鼎越律師（法扶律師）
楊啟志律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7 年度訴字第113 號，中華民國108 年10月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第9077號、107 年度
偵字第1945號，移送併辦案號: 同署107 年度偵字第2332號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告甲○○、丙○○及其等之辯護人均 明示同意有證據能力（見本院卷第153 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被 告甲○○）犯如附件原審判決附表一編號1 至3 、5 至22所 示之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項販賣第一、二
級毒品罪，共21罪，各處如附表一編號1 至3 、5 至22「主 文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑12年。上訴人即被 告丙○○（下稱被告丙○○）犯如附件原審判決附表一編號 1 、4 至5 所示之毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪，共3 罪，各處如附表一編號1 、4 至5 「主文欄 」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑4 年8 月。經核均無不 當，均應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據 及理由（如附件）。
三、被告甲○○、丙○○對原判決提起上訴，上訴意旨略以：（一）被告甲○○部分：
1、被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分（即原審判決 書附表一編號1 至3 、5 至9 、14至15、18、22），原審未 予審酌刑法第59條酌量減輕其刑之適用。
2、被告甲○○交易金額甚微，且交易對象是同一人具多次之情 況，偵審均坦承全部犯行，犯後態度良好，頗見悔意，又被 告甲○○已50歲生命有限，懇請鈞院審酌被告甲○○犯後坦 承全部犯行，並供出上手「胖姐」、「肉粽」、「乙○○」 ，故請鈞院能再予以從輕量刑。
（二）被告丙○○部分：
1、原審判決適用刑法第47條之規定，顯有違誤。 被告丙○○前雖有吸食毒品之行為，而遭判刑確定，但前並 無任何販賣毒品之不法行為，為原審判決確定之事實，而此 次亦無再被獲吸毒之情形，故似無原審判決所稱：「丙○○ 前有施用毒品案件，經入監執行後，仍未戒除毒癮，再犯本 案販賣毒品犯行，其等對於刑罰之反應力顯然較為薄弱」之 情形，故原審判決量刑所根據事實，已有錯誤，而前次吸毒 行為與此次判決之販賣毒品行為，行為態樣相差甚遠，難以 認定有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱等情形，原審判決又 依刑法第47條之規定予以加重，致生被告丙○○所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之情形，其人身自由因此遭受過苛之侵 害部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 ，故原審判決適用刑法第47條之規定，顯有違誤，而有判決 違背法令之情形。
2、原審就被告丙○○判決附表一編號1 、5 之刑度，與犯罪情 節較重之甲○○相同，量刑失衡。被告丙○○就原審判決附 表一編號1 、5 之犯行，均係聽從甲○○之指示代其交付毒 品，故犯罪之行為態樣可受非難性較低，但原審判決於量刑 時，卻將被告丙○○量處與被告甲○○相同刑度，即附表一 編號1 之刑度均同為4 年；即附表一編號5 之刑度均同為3 年7 月，未依刑法第57條所列各款情狀，就丙○○之犯罪情
節，為量刑輕重標準，使被告丙○○刑度與犯罪情節較重之 甲○○相同，有違比例原則及平等原則，其判決亦有違背法 令之情形。
四、本院駁回上訴之理由
（一）被告等2 人主張量刑過重及定應執行刑過重部分: 查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體 國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之 金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革 除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外， 並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告等 2 人均為智識正常且有社會歷練經驗之成年人，對此自不 能稱有所不知。原判決除對被告甲○○販賣第一級毒品海 洛因部分，已適用刑法第59條減輕其刑外，並考量被告甲 ○○販賣第一級毒品海洛因9 次、販賣第二級毒品甲基安 非他命12次；被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命3 次，雖均非大量販賣之大盤或中盤毒販，然其等2 人為圖 自己利益，助長毒品擴散及流通，實已產生相當危害，所 為顯無足取。復綜觀上開被告等2 人前科、犯罪之動機、 目的、手段及被告等2 人家庭狀況、職業、教育程度、販 賣毒品之數量及收取之價金不多，犯後均坦承犯行等節（ 即被告甲○○有違反懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例、 槍砲彈藥刀械管制條例前科；被告丙○○有妨害性自主、 施用毒品前科，構成累犯部分，不重複評價；另兼衡被告 甲○○國中畢業之智識程度，入監前從事搭鐵皮屋工作， 月收入約新臺幣（下同）4 、5 萬元，離婚，有1 名已成 年之女；被告丙○○國中畢業之智識程度，現從事污水工 作，月收入約3 、4 萬元，未婚，有1 名未成年之女之生 活經濟狀況），皆屬依刑法第57條各款規定審酌其犯罪情 節、素行等量刑事項時，所應考量之事由，原審並均予以 審酌。再原審於定應執行刑時已考量被告等2 人所犯各罪 罪質相同，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原 則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度 顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因 生命有限，刑罰對被告等2 人造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增 加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告等2 人行為之不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）等因素，而定被告 等2 人之應執行刑，即難認為有量刑及定應執行刑過重之 情形，故被告等2 人及其等之辯護人此部分上訴意旨，並 非可採。
（二）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而此項犯罪 情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依 職權自由裁量之事項。本案被告甲○○販賣第二級毒品甲 基安非他命計達12次，被告丙○○販賣第二級毒品甲基安 非他命3 次均無有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上 足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況上開被告等2 人 所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之法定刑為無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，並無情輕法重之情，自無依刑法第59 條酌減其刑之餘地。
（三）按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一」。良以累犯之人，既曾 犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感 應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺 悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其 刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無 法達到刑罰矯正之目的為要。被告丙○○既於有期徒刑執 行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法 第47條第1 項規定構成累犯。而司法院釋字第775 號解釋 文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑 相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重 最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又 無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解 釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字 第338 號判決亦同此旨）。查原審就被告丙○○所為3 次 販賣第二級毒品犯行，皆已適用毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，且其所犯之罪依累犯及其犯罪情節 ，並無應量處最低法定刑之情事，自均應依累犯規定加重 其刑，被告丙○○及其辯護人此部分辯解，容有誤會。（四）另按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17 條第1 項固定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料， 諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動
調查或偵查並查獲者而言。被告甲○○主張其有供出毒品 來源「胖姐」、「肉粽」、「乙○○」云云。經本院詢問 偵辦之警察機關結果，據覆以「偵辦甲○○販毒期間，未 獲與綽號『肉粽』之通訊監察譯文，古嫌亦無提供有關綽 號『肉粽』之真實姓名與連絡電話，故無從追查」、「甲 ○○供出『乙○○』時候，因乙○○涉嫌販毒案件遭他單 位查緝，遭臺灣屏東地方檢察署通緝中」、「甲○○供述 其毒品來源『胖姐』，不知其真實姓名及住所地，所提供 『胖姐』使用門號係一名男性黃○○申請，另向臺灣橋頭 地方法院申請對『胖姐』使用門號通訊監察遭駁回，故警 方無法根據被告甲○○所提供之相關資料追查『胖姐』販 毒事證」，各有屏東縣政府警察局109 年2 月6 日屏警刑 科偵字第10930369700 號函暨員警職務報告、高雄市政府 警察局三民第二分局109 年2 月18日高市警三二分偵字第 10970506200 號函、本院電話查詢紀錄單（見本院卷第13 9- 141、173 、191 頁）在卷可證，是被告甲○○此部分 主張，即非實在。
（五）按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上 字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第24 46號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規 定審酌原判決附表一編號1 、5 犯行中，被告甲○○、丙 ○○各自接聽購毒者電話後，被告丙○○均搭乘由被告甲 ○○駕駛之汽車至與購毒者約定之地點，由被告丙○○與 購毒者完成價金及毒品之全程交易，被告丙○○再將價金 交付被告甲○○，是原審依被告等2 人該二次交易過程同 心協力完成之情狀而量處被告等2 人相同罪刑，核其認事 用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無 輕重失衡之情形，被告丙○○上訴意旨認原判決對被告丙 ○○所量處之刑度竟與被告甲○○相同，量刑失衡云云， 尚無足取。
從而，被告甲○○、丙○○及其等之辯護人仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均為無理由，應予以駁回。
五、被告邱○○及原審諭知被告甲○○公訴不受理部分，皆未據 上訴而告確定，自非本院審理範圍，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併案審理，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書 記 官 楊馥華
【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第113號 107年度訴字第243號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○村○○路00巷0號
居屏東縣○○鄉○○村○○路0巷00號
（現另案於法務部矯正署屏東監獄執行中
）
選任辯護人 孫安妮律師（法扶）
被 告 邱○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路○○巷0號
（現另案於法務部矯正署屏東監獄執行中
）
選任辯護人 劉彥伯律師（法扶）
被 告 丙○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○村○○路00巷0號
居屏東縣○○鄉○○村○○路0巷00號
選任辯護人 楊啟志律師（法扶）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第9077號、107 年度偵字第1945號）、移送併辦（107 年度偵字第2332號）及追加起訴（107 年度偵字第618 號、107 年度偵字第1736號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯如附表一編號一至三、五至二十二所示之罪，共貳拾壹
罪，各處如附表一編號一至三、五至二十二「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年。
甲○○其餘被訴部分（即本院107 年度訴字第243 號）公訴不受理。
邱○○犯如附表一編號十三所示之罪，處如附表一編號十三「主文欄」所示之刑及沒收。
丙○○犯如附表一編號一、四至五所示之罪，共參罪，各處如附表一編號一、四至五「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
事 實
一、甲○○、邱○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 1 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得持有及販賣，甲 ○○、丙○○亦均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有 及販賣，竟分別為下列犯行：
㈠甲○○、丙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於如附表一編號1 、5 所示之交易時間 、地點，以各該編號所示之交易方式，共同販賣第二級毒品 甲基安非他命予各該編號所示之交易對象（共計2 次）。 ㈡甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表一編號2 至3 、6 至9 、14至15、18、22所示之 交易時間、地點，以各該編號所示之交易方式，販賣第二級 毒品甲基安非他命予各該編號所示之交易對象（共計10次） 。
㈢丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表一編號4 所示之交易時間、地點，以該編號所示 之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予該編號所示之 交易對象（1次）。
㈣甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如 附表一編號10至12、16至17、19、21所示之交易時間、地點 ，以各該編號所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予各 該編號所示之交易對象（共計7 次）。
㈤甲○○、邱○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於如附表一編號13所示之交易時間、地點，以 該編號所示之交易方式，共同販賣第一級毒品海洛因予該編 號所示之交易對象（1次）。
㈥甲○○、龔政平（由本院另行通緝）共同意圖營利，基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號20所示之 交易時間、地點，以該編號所示之交易方式，共同販賣第一 級毒品海洛因予該編號所示之交易對象（1 次）。
二、嗣因警方於另案偵辦毒品案件時，得悉丙○○有販賣毒品情 事，乃依法對丙○○所持用門號0000000000號行動電話（未 扣案）執行通訊監察，於通訊監察過程中，得悉其毒品來源 係甲○○，再依法對甲○○所持用如附表二編號7 所示之行 動電話執行通訊監察，得悉尚有共犯邱○○；警方於民國10 6 年8 月17日21時40分許，前往丙○○當時位於屏東縣○○ 鄉○○路000 號3 樓之住處查緝丙○○，甲○○、潘○○（ 涉犯持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌另經檢察官為不起訴 處分）適亦在場，甲○○見狀即逃離現場，潘○○主動交付 甲○○所有之如附表二編號1 至2 所示之物予警方扣案；警 方再於同年10月25日16時許，持臺灣屏東地方檢察署106 年 度他字第958 號拘票在高雄市瑞隆路、武慶一路路口處當場 拘獲甲○○，並持本院所核發之106 年度聲搜字第992 號搜 索票當場搜索扣得如附表二編號6 至7 所示之物（另同時扣 得與本案無關之如附表二編號3 至5 、8 所示之物）；再於 同日17時許，在高雄市○○區○○路000 號4 樓經徵得甲○ ○同意，搜索扣得如附表二編號9 所示之物，並通知郭○○ 、張○○、曾○○、翁○○、李○○、李○○到案說明，始 查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告甲○○、邱○○、 丙○○及其等辯護人均同意有證據能力（本院113 卷二第17 0 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件
待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞 證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意 志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或 偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當 ，自均得為證據，而均有證據能力。
二、事實認定：
㈠上開事實，迭據被告甲○○、邱○○、丙○○於警詢、偵訊 及本院審理時均坦承不諱（警4700卷第2 至7 頁；偵9077卷 一第4 至9 、135 至139 、162 至168 頁；偵9077卷二第66 至68、75至77、85至87、104 至107 、118 至121 、132 至 134 、189 至192 、199 至201 、209 至210 、213 至215 、251 至253 頁；聲羈卷第4 至7 頁；偵聲176 卷第19至20 頁；本院113 卷一第150 至153 、187 至189 頁；本院113 卷二第16、70至73、169 頁），核與證人郭○○、張○○、 曾○○、翁○○、李○○及李○○於警詢及偵訊時證述之情 節，互核均大致相符（他958 卷第86至94、125 至128 頁； 偵9077卷一第31至41、67至71、103 、107 至111 、127 至 131 頁；偵9077卷二第11至14、29至32、41至44、58至61、 144 至146 、158 至160 頁），且有如附表二編號1 至2 、 6 至7 、9 所示之物扣案可證。此外，復有屏東縣政府警察 局搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、扣案物品照片、扣押物品清單、自願受搜索同意書、毒 品初步檢驗報告單、蒐證照片、本院106 年聲搜字992 號搜 索票影本、被告甲○○持用如附表二編號7 所示之行動電話 內擷取臉書對話及電話簿之翻拍照片、門號0000000000號行 動電話擷取通聯紀錄、拘票、偵查報告、本院106 年7 月27 日屏院進刑道106 聲監可字第83號函、被告甲○○持用如附 表二編號7 所示之行動電話通聯調閱查詢單、車號查詢汽車 車籍資料、門牌電子地圖查詢系統、Google衛星地圖（水門 夜市、南二高長治交流道下全家超商、鄰近三和村之能友加 油站）、同案被告龔政平持用門號0000000000號行動電話與 證人郭○○通話之通聯紀錄、被告甲○○持用如附表二編號 7 所示之行動電話與證人郭○○、張○○、曾○○、翁○○ 、李○○通話之通訊監察譯文、被告丙○○持用門號000000 0000號行動電話與證人張○○、李○○通話之通訊監察譯文 等件在卷可考（警7000卷第51至59、61、63、65、73至82頁 ；警6200卷第8 至11、42至46、240 至249 、254 、258 頁 ；警4700卷第12至13、28、32至33、42至46頁；他958 卷第 13至15、18、24至29、37、41至46、48至52、54至66、68至 74、76至79、81至82、132 ；偵618 卷第40至41頁；偵9077
卷一第45、50至53、60、73至74、82、85、112 至115 、15 5 至159 、172 ；偵9077卷二第15至19、45至48、95、147 、185 至187 、223 頁；本院113 卷二第85頁）。基上，足 徵被告甲○○、邱○○、丙○○所為前揭任意性自白核與客 觀事實相符，均堪以採信。
㈡辯護人為被告邱○○辯護稱：被告邱○○於本件即如附表一 編號13所示之毒品交易擔任角色僅係因恰與被告甲○○同在 ，為被告甲○○接聽電話及交付海洛因，僅屬幫助犯等語。 惟：
1.按「刑法第28條，乃係以行為人之間具有犯意聯絡、行為分 擔，作為彼此之聯絡，是應就行為之全部共同負責。既稱犯 罪之行為，即指構成犯罪要件（以內）之行為，以販賣行為 概念言，包含販入及售出，舉凡買賣之物品、數量、價額、 時間、地點等重要事項之連繫、洽商、協議、指定、送貨、 收款等均屬之。」、「聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品 買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 ，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣 毒品罪責。」
2.稽之被告邱○○於本院準備程序中自承：我確實與被告甲○ ○共同販賣海洛因給證人曾○○，是被告甲○○與證人曾○ ○先用手機聯絡，被告甲○○再開車載我，由我下去跟證人 曾○○交易海洛因，交易金額1,000 元我再交給被告甲○○ 等語（本院113 卷二第71頁）。是依其自白以觀，被告邱○ ○明知被告甲○○欲販賣第一級毒品予證人曾○○，仍與被 告甲○○一同前往交易地點，負責交付第一級毒品予證人曾 ○○及收取價金，其與被告甲○○間自有犯意聯絡，並有分 擔販賣第一級毒品犯罪構成要件之部分行為，自屬共同正犯 ，而非參與構成要件以外行為之幫助犯，是辯護人所指，尚 有誤會，併予指明。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情
之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告甲○○、邱○○及丙○○所為如附表一 所示各次販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命 予購毒者之過程中，既如前述為向購毒者換取金錢並交付毒 品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告 甲○○、邱○○及丙○○而言應極具風險性，而其等與前開 購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨 ，概可認被告甲○○、邱○○及丙○○均係出於營利之意圖 而為之，均屬販賣行為。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、邱○○及丙○○犯 行均洵堪認定，皆應依法論科。至如附表一編號10所示部分 ，起訴書交易對象欄雖記載「曾○○、林○○」，而交易方 式欄則記載「曾○○欲購買毒品，林閔琪即代為以電話聯絡 甲○○約定交易之時間地點後，由甲○○與曾○○見面完成 交易。」觀之起訴書交易方式欄記載所示，被告甲○○販賣 毒品之交易對象應僅為證人曾○○，故起訴書交易對象欄記 載之「林○○」，應係贅載，應予更正，併予說明。三、論罪科刑：
㈠核被告甲○○就如附表一編號1 至3 、5 至9 、14至15、18 、22所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；就如附表一編號10至13、16至17、19至 21所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。核被告邱○○就如附表一編號13所示之所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪。核被告丙○○就如附表一編號1 、4 至5 所示之所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。被告甲○○販賣第一級毒品、第二級毒品前後，及被告邱 ○○販賣第一級毒品前、被告丙○○販賣第二級毒品前，持 有毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。其次，被告甲○○與丙○○就如附表一編號1 、5 所示之販賣第二級毒品犯行，被告甲○○與邱○○就如附表 一編號13所示之販賣第一級毒品犯行，被告甲○○與龔政平 就如附表一編號20所示之販賣第一級毒品犯行，均有犯意聯
絡與行為分擔，皆應論以共同正犯。再者，被告甲○○所為 如附表一所示之販賣第一級毒品犯行（9 次）、販賣第二級 毒品犯行（12次）；被告丙○○所為如附表一所示之販賣第 二級毒品犯行（3 次），其等犯意各別，行為有異，均應予 分論併罰。至檢察官移送併辦部分（107 年度偵字第2332號 ），與本案（107 年度訴字第113 號）起訴之犯罪事實完全 相同，屬事實上同一案件，本院自應併予審理。 ㈡刑之加重、減輕事由：
1.被告邱○○前於98年間，因竊盜及贓物案件，經本院以98年 度簡字第947 號判決判處有期徒刑5 月確定，以98年度易字 第621 號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月確定，以98年度 易字第969 號判決分別判處有期徒刑10月（共2 罪）、1 年 2 月（共3 罪）、3 月、5 月確定；復因施用毒品案件，經 本院以98年度訴字第1199號判決分別判處有期徒刑10月、1 年確定，上開各罪嗣經本院以99年度聲字第719 號裁定定應 執行有期徒刑7 年2 月確定，並於105 年8 月15日縮刑期滿 執行完畢；被告丙○○前於103 年間，因施用毒品案件，經 本院分別以103 年度簡字第575 號判決判處有期徒刑5 月確 定，以103 年度簡字第1493號判決判處有期徒刑6 月確定， 上開2 罪嗣經本院以104 年度聲字第136 號裁定定應執行有 期徒刑10月確定，並於104 年7 月12日執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則其等於徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法 第47條第1 項規定，均屬累犯。而被告邱○○、丙○○前有 施用毒品案件，經入監執行後，仍未戒除毒癮，再犯本案販 賣毒品犯行，其等對於刑罰之反應力顯然較為薄弱，認被告 邱○○、丙○○上開犯行均依刑法第47條第1 項之規定加重 其最低本刑，並無大法官釋字775 號解釋所指過苛而超過其 所應負擔之罪責之情事，故認除法定刑為死刑、無期徒刑部 分依刑法第64條第1 項及第65條第1 項不得加重外，其餘法 定刑各依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。 2.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告甲○○ 、邱○○及丙○○於偵查及本院審理時俱坦承如附表一所示 之販賣第一級毒品或第二級毒品犯行，則就其等販賣第一級 毒品或第二級毒品犯行部分，均應依前開規定減輕其刑，起 訴書就附表編號1 （即原起訴書附表編號6 ）記載被告甲○ ○未自白，容係誤載，應予更正。
3.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，
以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使 法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯 罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（參見最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判 例意旨）。被告甲○○前述販賣第一級毒品之犯行為9 次， 販賣次數雖多，然對象多有重複，每次交易所得均為1,000 元，被告邱○○販賣第一級毒品之犯行僅1 次，且所得係交 付予被告甲○○，其等與購入大量毒品販賣牟取暴利之毒梟 尚屬有別，考量毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低 刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後 ，最低刑仍為有期徒刑15年，就本案之客觀犯行與主觀惡性 而言，尚有情輕法重之情形，爰均依刑法第59條、第60條規 定，就被告甲○○如附表一編號10至13、16至17、19至21所 示，被告邱○○如附表一編號13所示販賣第一級毒品部分均 減輕其刑，被告甲○○如附表一編號10至13、16至17、19至