臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第76號
上 訴 人
即 被 告 曾榮城
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度易緝字
第36號，中華民國108 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署（104 年度偵字第5396號、104 年度偵字第6853
號、104 年度偵字第7078號、104 年度偵字第7080號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾榮城無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾榮城意圖為自己不法之所有，基於竊 盜之犯意，於104 年1 月初某日，在不詳地點，以不詳方式 ，竊得七里香1 棵（編號A8-35 ，山價約新台幣（下同）20 萬元）後，即於同月初某日將上開七里香載至鄭鴻緒位於屏 東縣○○鎮○○里○○路000 號住處附連圍繞之土地上，以 7 萬元賣予鄭鴻緒。嗣於104 年6 月30日8 時40分許，員警 至上開土地執行搜索，扣得上開七里香1 棵，而悉上情（鄭 鴻緒已另行審結）。因認被告曾榮城涉犯108 年5 月29日修 正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合 理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘 明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任 意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30 年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。 次按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，
仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴 訟法第156 條第2 項定有明文。又證人之陳述，不免因人之 觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏 差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據 輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一 概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證 者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上 亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應 認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實（最高法院107 年度台上字第2690號判決 意旨參照）。
三、本件公訴人認被告曾榮城涉有竊盜罪嫌，係以證人鄭鴻緒於 警詢、偵查中之證述，並有搜索扣押筆錄可佐，為其主要論 據。惟訊據上訴人即被告曾榮城（下稱被告）堅詞否認有何 竊盜犯行，辯稱：我不認識鄭鴻緒，本案被檢警訊問前我沒 有看過鄭鴻緒，我都在台北做鐵工，104 年1 月份我是在台 北縣三重區工作，就是在我之前拿出名片的普煬公司工作， 在這間公司工作的時間從95年到104 年6 、7 月左右，才回 到恆春，在這個期間只有過農曆年時有回來；我沒有販賣給 鄭鴻緒，我的綽號為「顧牛仔」，惟恆春鎮叫「牛仔」約有 7 、8 人等語。
四、經查：
㈠證人鄭鴻緒於104 年6 月30日第1 次警詢時供證稱：「（問 ：那兩棵七里香是你向何人購買的？）編號A8-33 是我向綽 號阿志的男子購買的，編號A8-35 是我另向綽號牛仔的人買 的」、「（問：現警方提示你照片編號1 至20號，供你指認 ，阿志及牛仔是否有在指認照片中？）阿志是編號1 號，牛 仔是編號18號」、「（問：經你指認編號18係曾榮城，是否 為你所稱之牛仔？）是他沒錯」、「（何時購買？多少錢購 買？如何聯繫購買？）我於104 年1 月初（詳細日期不清楚 ）向曾榮城購買後，由他載到我園子，購買7 萬元，是曾榮 城打我電話與我聯絡」、「我不知道他有在偷樹，是他主來 找我賣我樹木」等語（見原審卷第173 至177 頁）。於104 年6 月30日偵查中結證稱：「我向曾榮城買過一棵七里香7 萬元」、「曾榮城我沒有印象，但是他主動打電話要賣給我 的」等語（見原審卷第168 頁）；又於104 年7 月1 日偵查 中證稱：「我是在104 年1 月初，曾榮城載七里香至我四溝 路189 號種樹的地方，他載來的時候，我並不在場，只有一 株，價格7 萬元，隔天早上我在我種樹的地方把錢拿給他， 我一次拿現金給他」、「我跟他買的樹根已經裁切過了，不
是完整的，我看到樹的時候，樹是倒在地上的，他拿錢的時 候，有幫我一起種」等語（見原審卷第189 頁）；於104 年 8 月21日偵訊中證稱：「我有跟曾榮城買過樹木，有看過他 ，但不算很熟」、「曾榮城打電話來，就說有樹要賣我，我 就跟他買，我跟他買7 萬」、「他是半夜時載來的，是在今 年1 月初的時候載過來我那邊給我的，看他的型狀就知道， 半夜載來交易也是不正常，我給他7 萬現金，樹來的時候就 已經有斷根，枝葉也都有修剪過」等語（見原審卷第221 至 224 頁）。依證人鄭鴻緒上開於警詢、偵查中之證供觀之， 證人鄭鴻緒與被告並不熟識，只知被告之綽號「牛仔」，經 警提示被告口卡資料供證人鄭鴻緒後，才證稱綽號「牛仔」 就是被告，而被告於本院審理中辯稱：恆春鎮綽號叫「牛仔 」有7 、8 人等語，則證人鄭鴻緒上開之指認是否正確，不 無疑義。
㈡證人鄭鴻緒曾於104 年5 月25日為警監聽錄得其與他人對話 內容（見原審卷第332 至333 頁）；於當日10時49分許稱： 「『顧牛仔』那株好像有點爛爛的」；於當日18時17分許稱 ：「我那兩棵看起來不錯，後面來的那兩棵，還有跟『顧牛 仔』買的那棵」等語（編號14）；上開監聽譯文雖可推證證 人鄭鴻緒論有向「顧牛仔」者購得百里香一棵之事實，尚不 足以補強證人鄭鴻緒指認「顧牛仔」者即係被告之事實。 ㈢又證人鄭鴻緒於原審審理中證稱：「（檢察官：問你認識在 庭被告嗎？）我不認識」、「（檢察官問：是否認識曾榮城 ？）我不認識，那是我去分局，警察拿相片給我看」、「（ 檢察官問：今天在庭被告你有看過嗎？）沒有看過，拿錢的 那個人比較高，也沒有這麼瘦」、「我在警局稱在104 年1 月時有跟某個人購買過七里香，是有個年輕人，跟我說他那 邊有七里香，他說七里香是一個叫『牛仔』的人有七里香， 且拿七里香的照片給我看，問我要不要，我說好，他們就晚 上載過來到我四溝路189 號房子這裡，之後放在那邊，隔天 早上他們來拿錢，我給他們7 萬元，隔天種植時，年輕人也 有幫我忙」、「（檢察官問：於104 年6 月30日警詢中你稱 『編號A8-35 是我另向綽號牛阿的男子購買，編號18係曾榮 城』等語，有何意見？）是警察拿相片給我看，看起來有點 像，我說『牛仔』，警察就拿照片給我」、「有個年輕人主 動來我家找我，並且當面跟我說他們那邊有樹，且說「牛阿 」那邊有樹要賣，就拿樹木的照片給我看，我就說好，他們 就晚上載過來，當時是我已經在睡覺的時候，他們把樹載過 來的過程我沒有看到，隔天早上他們來拿錢，從頭到尾我沒 有看過『牛仔』這個人，推銷的人是1 個人，隔天拿錢的時
候，就有3 個人，其中一個是年輕人，應該有幫我種樹，但 其中沒有『牛仔』這個人，交易的經過我從頭到尾都沒有看 到『牛仔』這個人」等語（見原審卷第341 至343 頁）。證 人鄭鴻緒於原審審理中嗣又改稱：「我剛才是想不要害人才 這樣講，我是跟在庭的曾榮城買的，隔天收錢的時候在庭的 曾榮城有來，但錢我應該不是給曾榮城，是交給年輕人，年 輕人跟我說是『牛阿』在賣的」、「一開始是別人來找我兜 售的，是直接來我家兜售，是拿照片給我看，我答應了，好 像是隔天晚上對方將樹木運來我家，放樹在我家時，我在睡 覺沒有看到，隔天來拿錢，有2 、3 個人來，被告有在場， 錢我是交給誰我現在忘記了，我被抓到時，我跟曾榮城不太 熟，我只知道在庭被告叫『牛阿』」等語（見原審卷第344 至345 頁）。則證人鄭鴻緒上開於原審審理中之證詞，顯與 其前揭於警詢、偵查中之供證內容，有前後不一致且有矛盾 之瑕疵；本件自難僅憑證人鄭鴻緒前後有瑕疵之證述，遽以 認定被告有竊盜之犯行。
㈣再者，依卷內之資料，檢察官亦未舉證被告於何時間、何地 點竊取何人之七里香；且證人鄭鴻緒上開於警詢、偵查及原 審審理中之證供亦無客觀之證據資料足以補強其於何階段之 證述為真實可信。
㈤至於被告於104 年7 月29日警詢時供稱：「我原從事鐵工， 但104 年2 月之後因眼睛開刀就開始休息」、「我從103 年 6 月開始到台北當鐵工，每1-2 個月就回恆春休息1-2 天。 104 年1 月間我都在台北，沒回到恆春」等語（見原審卷第 162 頁）；於104 年8 月26日偵訊中供稱：「104 年1 月我 在北部做鐵工，我因為眼睛開刀才回來」等語（見原審卷第 166 頁）；於106 年2 月15日原審準備程序時供稱：「104 年1 月份在台北五股做鐵工」、「（庭呈普煬公司曾泰睿名 片）我在這家店做2 、3 年了；從101 年左右開始在這家公 司做，一直做到105 年3 月回屏東定居，該公司有幫我投保 勞保，104 年3 月我才有回來恆春幾天，再回到台北，104 年其他時間我都沒有回來恆春」等語（見原審卷第134 頁） ；於108 年10月20日原審訊問時供稱：「100 年做到103 年 才回到屏東」等語（見原審卷第104 頁）；於108 年11月20 日原審審理中供稱：「我在普煬公司工作的時間是95年到10 4 年6 、7 月間」等語（見原審卷第276 頁）。是被告上開 關於在普煬公司之任職期間究為何時？關於在本案案發之10 4 年間曾否返回恆春？被告歷次所供固有出入之情，但仍難 據此認定被告有前揭竊盜或販賣百里香予鄭鴻緒之犯行。 ㈥綜上各情，本件被告被訴竊盜犯行，依公訴人所提出之七里
香為何人所失竊，客觀上既無證明係屬贓物，即無從遽認被 告有公訴人所指竊盜之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，即 應為無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，就被告被訴竊盜遽為論罪科刑之判決，尚 有未洽，被告此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自 應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳玠儒提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
書記官 蔡佳君