臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1476號
上 訴 人
即 被 告 李健璋
選任辯護人 陳宗賢律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 張明泉
選任辯護人 董晉良律師（法扶律師）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第
240 號，中華民國108 年11月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署108 年度偵緝字第183 號，108 年度偵字第1083
、1819號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李健璋共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。未扣案之BB槍壹支及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
張明泉共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收；未扣案之BB槍壹支及犯罪所得新臺幣壹仟玖佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、李健璋因風聞林玉梅在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路00 0 號之「泉順興商號」雜貨店內經營六合彩賭博，因而認該 店內可能有大量現金，圖謀不軌，於民國108 年1 月25日上 午，駕駛其不知情之女友呂○蓮（真實姓名詳卷）所有之車 牌號碼0000-00 號自用小客車，自桃園至屏東縣長治鄉尋找 友人吳志錦，欲邀吳志錦共同做一件「二百多萬元之大案子 」，然為吳志錦所拒。李健璋為達強盜林玉梅之目的，於當 日晚間至屏東縣屏東市拜訪張明泉，並提議由2 人共同進入 上開雜貨店內強盜店內現金，而獲張明泉之同意，其2 人遂 共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，先由李 健璋駕駛前開小客車，於108 年1 月26日凌晨3 、4 時許，
搭載張明泉至「泉順興商號」雜貨店附近繞行查看，並因為 免遭查獲，由張明泉下車持長竿木棍撥動附近道路之監視器 鏡頭。嗣於同日上午某時許，張明泉以搬家為由，向不知情 之吳志錦借用小貨車，吳志錦因此打電話向不知情之魏延安 借得魏延安所有之車牌號碼000-0000號自用小貨車。同日中 午12時許，吳志錦帶同李健璋、張明泉共同前往位於屏東縣 長治鄉德協村永德巷之魏延安住處（確實地址詳卷），開走 魏延安之上開小貨車後，張明泉即駕駛該小貨車，與李健璋 駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，一前一後共同駛往 屏東縣屏東市建國路台糖園區內，由李健璋將其上開小客車 停妥後，換搭張明泉駕駛之前揭小貨車共同前往萬丹鄉，途 中並改由李健璋駕駛該小貨車，前往林玉梅經營之「泉順興 商號」雜貨店。108 年1 月26日14時10分許，李健璋將前開 小貨車駕駛至「泉順興商號」雜貨店前停車，由李健璋持其 事先預備之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成危險， 而可供兇器使用之BB槍1 支（無證據證明具有殺傷力）下車 ，與張明泉先後進入該雜貨店內，李健璋先趨前站在林玉梅 左手邊，且以該槍枝抵住坐在收銀台後方之林玉梅腰際間， 喝令林玉梅「不要動」，「不要出聲」，以此強暴、脅迫方 式，至使林玉梅不能抗拒，張明泉則站在收銀台前監視林玉 梅，李健璋要求林玉梅交出提款卡，惟經林玉梅告知無提款 卡，張明泉則將前開收銀台桌面之木板掀開，欲拿取放置其 中之款項。此時適有不知情之客人蔡麗珠進入店內冰箱拿取 飲料後，走向林玉梅所在收銀台旁欲結帳，林玉梅趁隙起身 跑出店外大喊「搶劫」，李健璋見狀即要張明泉趕快拿取收 銀台內現金，張明泉迅即取走該收銀台內用以找零之現金約 新臺幣（下同）4000餘元，奔出店外，並搭乘由李健璋駕駛 之上開小貨車逃逸現場。事後李健璋、張明泉各分得犯罪所 得約2000元。嗣警方獲報循線查出李健璋、張明泉2 人涉案 ，並持檢察官簽發之拘票，先於108 年1 月29日上午10時50 分許，在屏東縣屏東市斯文49號張明泉住處，將張明泉拘提 到案，並扣押其身上現金4100元（含本件強盜用餘之100 元 ，及與本案無關之4000元）。李健璋則逃匿未經拘獲，經發 布通緝後，始因另涉犯非法持有3 支槍枝案件，經警於108 年3 月12日21時30分許，在桃園地區逮捕，以通緝犯身份解 送臺灣屏東地方檢察署歸案。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分及屏東縣政府警察局屏 東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）李健璋、張明泉及其等之辯護人，於 本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據 能力（見本院卷第313 至321 頁），本院復斟酌該等證據（ 含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據） ，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬 適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告2 人固坦認有於上開時、地，向林玉梅強取4000餘 元之事實，惟矢口否認有何強盜犯行，被告李健璋辯稱：其 所為只是恐嚇取財而已等語；被告張明泉辯稱：伊一開始是 以為要去「泉順興商號」雜貨店竊盜，到現場看到李健璋持 槍，才知道不是竊盜，但也只能硬著頭皮進入雜貨店，伊所 為應僅能論以竊盜，至多亦僅能論以恐嚇取財等語。經查： ㈠被告2 人有如事實欄所示之透過吳志錦向魏延安借用車牌 號AFX-7373號自用小貨車後，持槍（非公訴意旨所認之被告 李健璋於108 年3 月27日下午5 時53分許，在桃園市八德區 東勇街400 巷7 弄旁空地為警查獲之改造手槍，詳後述）至 林玉梅所經營之「泉順興商號」雜貨店，強行取走現金4000 餘元之情，為被告2 人所不爭執（見本院卷第321 頁），且 經證人即被害人林玉梅、目擊證人蔡麗珠、證人吳志錦、魏 延安分別於警詢、偵訊及原審證述明確（林玉梅部分見警卷 第6 頁正、反面，108 年度偵字第1083號卷〔下稱偵二卷〕 第131 至136 頁，原審卷二第63頁正面至第67頁反面；蔡麗 珠部分見警卷第15至16頁，原審卷二第68頁正面至第70頁反 面；吳志錦部分見警卷第8 頁反面至第9 頁正面、第10頁反 面至第12頁反面，原審卷二第125 頁正面；魏延安部分見警 卷第13頁反面至第14頁反面），並有屏東縣政府警察局屏東 分局108 年1 月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車牌 號碼000-0000車輛及2955-ZA 車輛之詳細資料報表、警方製 作之強盜案件時序表（照片）、道路監視錄影內容擷圖、內 政部警政署刑事警察局108 年5 月7 日刑生字第0000000000 號鑑定書（見警卷第27至28頁、第30頁、第33頁、第34頁、
第38至39頁、第41至42頁，原審卷一第188 至189 頁）等在 卷可資佐證，是此部分之事實，首可認定。
㈡被告李健璋雖辯稱：當天伊並沒有拿槍抵住林玉梅等語。然 查，被告2 人案發當日一進入「泉順興商號」雜貨店，被告 李健璋即站在被害人林玉梅左側，並持槍枝抵住坐於收銀台 後方之林玉梅左後腰際之情，業經證人即被害人林玉梅於警 詢、偵訊及原審證述明確（見警卷第6 頁正、反面，偵二卷 第131 頁，原審卷二第63頁反面、第67頁正面），核其前後 所述並無歧異，堪認當具相當之憑信性。本院復酌以被告2 人固均稱被告李健璋當日並未持該槍枝抵住林玉梅，惟被告 李健璋供稱：斯時伊手上拿著槍，朝著地上，沒有抵住那女 人（指林玉梅），那個女人很驚怕，就說「這些錢你們拿去 」等語（見108 年度偵緝字第183 號卷〔下稱偵緝卷〕第43 頁），被告張明泉則供陳：當天我與李健璋進入「泉順興商 號」雜貨店後，我走到老闆娘（林玉梅）的正對面，李健璋 就走到老闆娘的左手邊，並以右手持槍亮槍給老闆娘看，並 向她說，妳不要喊叫，我只要拿錢不會傷害妳等語（見警卷 第4 頁正、反面），而就被告李健璋當日只是單純亮槍威嚇 林玉梅，或係持續以槍口朝下之姿態，將槍枝拿於手上，二 人所述難認相同，其憑信性自無從與證人林玉梅所述相比擬 。況且，被告李健璋是否持槍抵住林玉梅而強取財物，此涉 及被告2 人犯罪情節之輕重，被告2 人為脫免或圖較輕之刑 責，因而避重就輕，亦為人情之常，自難遽憑其等前開並不 一致之陳述，即為其等有利之認定。
㈢公訴意旨固認林玉梅收銀台（辦公桌）桌面木板係被告李健 璋所掀開，惟此為被告李健璋所否認。本院審酌雖被告張明 泉迭次供陳：案發當日「泉順興商號」雜貨店收銀台上之木 板係李健璋動手掀開後，要求伊立即將放置其中之金錢取走 等語（見警卷第4 頁正、反面，偵二卷第55頁，108 年度聲 羈字第26號卷第28至29頁），惟被告李健璋於偵查中明確供 稱：桌面的木板是張明泉打開的等語（見偵緝卷第43頁）， 而核與證人即被害人林玉梅於偵查中結證稱：當天有2 個人 進來，一個人站在我桌子前面，站在我左手邊的人有拿一支 槍，站在我左手邊的人要我不要喊、不要動，然後他前面的 人就拿錢。他就掀起我的桌面，就動手拿錢了等語（見偵二 卷第131 至133 頁），表示係站於伊前方之人，亦即被告張 明泉動手掀開收銀台桌面後，動手取走收銀台內之金錢，互 可勾稽，是足認當日動手掀開林玉梅店內收銀台桌面之人應 係被告張明泉，而非被告李健璋。
㈣按強盜罪之構成，固以其所實施之強暴、脅迫是否已達於使
人不能抗拒之程度為必要，惟是否不能抗拒，應就社會一般 通念，在客觀上是否足以抑制被害人之意思自由為斷；又按 ，所謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須行為人所使用之 方法，在客觀上使被害人處於不能抗拒或難於抗拒，致不能 保持其對財物或財物上利益之現實支配力而言，亦即依行為 人當時行為之性質及當時存在之具體事實情狀可抑制被害人 之抗拒即足當之，至被害人實際上有無反抗，與本罪之成立 要無影響。查被告2 人下手實行上開強暴、脅迫行為時，「 泉順興商號」雜貨店案發現場除被害人林玉梅外，別無他人 （至證人蔡麗珠則係嗣後在不知情之情形下，誤入現場，此 業經證人蔡麗珠證陳綦詳，見警卷第15至16頁），為被告2 人所不否認，則林玉梅斯時係獨自猝然面對被告2 名壯年男 子，其等不論人數或體力，較之林玉梅均具甚大之優勢，且 其等持以犯罪之BB槍雖不具殺傷力（詳後述），然據被告張 明泉陳稱：伊是看到槍後面有個孔，才知道那是BB槍等語（ 見原審卷二第128 頁正面），可知該BB槍外型與一般手槍幾 乎無異，被告李健璋復持之抵住林玉梅腰際，喝令林玉梅「 不要動」，「不要出聲」，有如上述，其等顯然有意憑此使 林玉梅不敢反抗，而就本件整體犯罪行為及當時存在之具體 事實觀察，並徵諸社會一般通念，堪認被告2 人斯時所為之 強暴、脅迫行為，已達使被害人林玉梅不能抗拒之程度，而 合於強盜罪之犯罪構成要件。
㈤次按，以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外 之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會 議釋字第109 號解釋參照）。又刑法之共同正犯，包括共謀 共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯 罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯 罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每 一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必 要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。被告 張明泉固辯稱伊一開始是以為要前往「泉順興商號」雜貨店 竊盜，不知道李健璋有帶槍等語。而被告李健璋亦稱，張明 泉一開始是以為要去竊盜等語（見原審卷二第103 頁反面） 。惟被告張明泉於警詢時供陳：「（問：李健璋與你如何商 議前往屏東縣○○鄉○○村○○路000 號的雜貨店作案？） 李健璋於108 年1 月25日17時許開車載我後，我們在市區吃 晚飯並到處亂逛，直到半夜我們逛到萬丹地區，因為我們一 直睡不著，所以都還是一直亂逛，直到接近凌晨4 點我們到 萬丹地區某條道路上，李健璋叫我下車到路旁的木材行拿取
長木棍1 支，再將能夠把到雜貨店的路口監視器撥掉，我就 照他的指示這樣做，我上車後他才跟我說之前他曾有到那家 雜貨店買飲料，看見老闆娘的桌子桌木板打開裡有很多鈔票 ，他今天想搶劫這間雜貨店西往（希望）我也能跟他一起搶 。」等語（見警卷第3 頁正、反面），明確陳稱其於犯案之 前，已明知被告李健璋係意在「強盜」，而非至「泉順興商 號」雜貨店竊盜。再佐以證人吳志錦於偵查中證稱：張明泉 還車的時候有跟我說，其實剛剛他借車不是去搬家，是去萬 丹搶錢，搶錢的過程他沒有跟我說，他說「幹，原來講說有 二百萬，結果才四千塊」等語（見他字卷第201 至203 頁） 。足見被告張明泉前開於警詢所稱，於犯案前已知李健璋之 強盜犯意等語，應較其嗣後翻異之詞為可採。再被告李健璋 於偵訊時自陳，係其提議並邀約被告張明泉前往「強盜」等 語（見偵二卷第179 至181 頁），乃其嗣見被告張明泉翻異 前詞，改稱一開始係以為要前往竊盜，因而亦改稱其實被告 張明泉一開始是以為要去竊盜等語，有如上述，則其顯係附 和、迴護被告張明泉甚為灼然，自無從採信其言而為被告張 明泉有利之認定。本件被告張明泉既係基於與被告李健璋共 同強盜之犯罪意思，參與犯罪計畫之擬定及犯罪構成要件行 為之實行，自應論以共同正犯。
㈥按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又所謂證據，係指足以 證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為 被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料；此外，認定犯罪 事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程 度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘 若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在， 則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷。公訴 意旨固認被告2 人當日係持被告李健璋於108 年1 月27日下 午5 時53分許，在桃園市八德區東勇街400 巷7 弄旁空地， 其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，為警查獲之 改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）犯案，惟此 為被告李健璋所否認，辯稱：當時伊持以作案的槍枝是BB槍 等語，被告張明泉亦稱當日李健璋持以作案之槍枝係BB槍（ 見原審卷一第34頁反面、原審卷二第128 頁正面）。經查： 被告李健璋案發當時，持以抵住被害人林玉梅腰際之槍枝， 究係真槍或假槍，林玉梅並不敢確定，只知道是黑色的槍狀 物之情，業經證人即被害人林玉梅結證在卷（見原審卷二第 65頁反面），是憑據證人林玉梅所述，並無從為該被告李健 璋持以作案槍枝是否為具殺傷力之槍枝之認定。再酌以上開
改造手槍為桃園市警方查獲時，係裝在一紅色袋子內，與裝 放強盜自「泉順興商號」雜貨店之零錢之袋子，同置於自用 小客車內，有臺灣屏東地方檢察署檢察官108 年3 月26日勘 驗108 年1 月27日17時53分許桃園警方查獲李健璋持有槍枝 案之蒐證錄影內容光碟筆錄可稽（見偵緝卷第95至107 頁） ，然據被告張明泉於108 年3 月22日偵訊時陳稱：李健璋案 發當日裝槍的布袋子，是像偵查庭桌面這種灰色的，很舊了 等語（見偵二卷第173 頁）、於108 年3 月26日偵訊供陳： 李健璋裝槍的袋子跟警察查獲時裝槍的袋子不一樣，我看到 的袋子比較咖啡色等語（見偵二卷第233 頁），可見被告李 健璋為桃園警方查獲時，裝放改造手槍之袋子（紅色），與 其前開強盜「泉順興商號」雜貨店時裝放槍枝之袋子（非紅 色之深色袋子），並不相同。而被告李健璋於108 年1 月26 日14時餘許犯強盜案後，至同月27日17時53分許為桃園警方 查獲時，時間不過1 日餘，被告李健璋尚遠從屏東回至桃園 ，依之常情，其是否會仍留存強盜而來之零錢，而僅特意更 換裝放槍枝之袋子，並非無疑，此外，復查無積極證據足證 該為桃園警方查獲之改造手槍即為被告李健璋持以強盜林玉 梅之槍枝，揆之前開說明，尚難遽以該2 槍枝外觀類似（均 黑色），或與強盜而來之零錢同置一處，即為該槍枝必係持 以強盜林玉梅之槍枝之認定。是公訴意旨此部分所認，尚無 可憑採。
㈦至被告李健璋持以強盜之BB槍係其於108 年1 月25日晚間， 與被告張明泉同至屏東市「瑞光夜市」逛街時所購買之情， 業經被告李健璋供陳在卷（見偵緝卷第45頁、偵二卷第179 頁），被告張明泉亦供稱其與被告李健璋亦確實有於108 年 1 月25日晚間，同至屏東市「瑞光夜市」逛街之事（見偵二 卷第175 頁），是足見該BB槍應係被告李健璋於「瑞光夜市 」所購得，故而，被告李健璋於原審羈押訊問及原審審理時 稱該BB槍係其於案發前一晚在「瑞豐夜市」所購得等語（見 108 年度聲羈字第66號卷第40頁、原審卷二第101 頁反面） ，應係口誤，附此敘明。
㈧綜上，被告2 人上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。 事證明確，其等前開強盜犯行，洵可認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有 刑法第321 條第1 項第3 款之情形），以行為人攜帶兇器強 盜為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，其兇 器之由來如何，亦無所限制，祇須在強盜當時攜帶之為已足 。又所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生
命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被 告2 人持以犯案之BB槍雖未扣案，然該槍枝係塑鋼材質，業 經被告李健璋供明在卷（見偵二卷第229 頁），質地堅硬， 槍托、槍身均足以重擊人體，而造成人身受傷，依諸一般社 會觀念，自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具 有危險性之兇器無訛。故核被告2 人所為，均係犯刑法第32 8 條第1 項之強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3 款之情 形，應論以同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。 ㈡被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同 正犯。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠累犯加重：
⒈被告李健璋前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年 度簡字第214 號判處有期徒刑6 月確定，又因竊盜案件，經 臺灣高雄地方法院以104 年度易緝字第65號判處有期徒刑7 月確定；上開2 罪經定應執行刑有期徒刑11月確定，於105 年9 月30日縮刑期滿執行完畢。被告張明泉前因施用毒品案 件，經臺灣屏東地方法院以101 年度訴字第211 號判處有期 徒刑1 年，上訴後，經本院及最高法院分別以101 年度上訴 字第1036號、101 年度台上字第6404號判決駁回上訴確定； 因施用毒品案件，經本院以101 年度上訴字第1373號判處有 期徒刑1 年2 月確定；因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法 院以102 年度訴字第330 號判處有期徒刑7 月、3 月確定； 因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度訴字第74 9 號判處有期徒刑6 月、6 月、1 年確定；上開各罪嗣經定 應執行刑有期徒刑4 年8 月確定，於107 年4 月30日縮刑期 滿執行完畢，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 參，其等受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意均再犯有期 徒刑以上之本罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑。
⒉刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日 釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符 合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1 項規 定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符
合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」可認 該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減 其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項累犯規定一律加重其 本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科 罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由 造成不當侵害之狀況。至最低本刑為1 年以上有期徒刑，或 為有期徒刑2 月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下， 並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式， 亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則 必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該 解釋違憲範圍內。且核之被告2 人前案所犯之罪質與本案雖 不相同，惟其等於前案執行後，竟再犯罪刑更為嚴重之本案 ，足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，其2 人有特別 惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重 返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例 原則，是就被告2 人上開所犯，皆依刑法第47條第1 項規定 加重其刑應為適當。
㈡按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」；又「刑法第 59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 尤嫌過重者，始有其適用」，最高法院28年上字第1064號、 45年臺上第1165號判例可資參照。本院審酌被告李健璋為貪 圖一己之私利，即起意至「泉順興商號」雜貨店強盜，動機 顯非良善，又其持以犯罪之BB槍雖無證據證明具有殺傷力， 然外型與一般手槍幾乎無異，對被害人林玉梅實具有相當大 之威嚇壓力，所為除對林玉梅之心理造成傷害外，對社會治 安更有重大之危害，其犯罪情狀在客觀上實無從以引起一般 同情，難認有縱宣告刑法第330 條第1 項法定最低度刑度， 猶嫌過重之情事。是以，辯護人請求本院依刑法第59條規定 酌減被告李健璋之刑，無從採納。
四、原審認被告2 人罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查 ：㈠被告2 人本案所犯之罪，均該當刑法累犯加重其刑要件
，原判決未予加重，法律適用，核有違誤。㈡被告張明泉強 盜分得贓款2000元中之100 元業經扣押在案，已經被告張明 泉陳明在卷（見108 年度聲羈字第26號卷第30頁、偵二卷第 149 頁），則該100 元並非未扣案之犯罪所得，自無有不能 沒收或不宜執行沒收之情形，原判決竟以該100 元並未扣案 ，因而諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，核屬有誤。㈢被告2 人持以犯案之槍枝，並無積極 證據足證即係上開桃園警方查獲之改造手槍，有如前述，原 判決遽以推論方式認定該2 把槍枝係屬同一，亦屬遽然。被 告2 人上訴否認有強盜犯意，且指摘原判決量刑過重，被告 李健璋並主張原判決未依刑法第59條酌減其刑，而有不當， 雖均無理由，然原判決既有上開違誤之處，自應由本院將之 撤銷改判。
五、量刑：
爰審酌被告2 人非無謀生能力，不思循合法途徑賺取所需， 為貪圖己利，竟合謀持BB槍強盜他人財物，雖強盜所得共僅 約4000元，然所為顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念， 又所為雖未造成被害人林玉梅之身體傷害，然已對其心理造 成相當大且難以抹滅之傷害，對於社會治安更有重大之危害 ，至為不該，犯後又不僅未能坦然認錯，復多所推諉，難認 有何真切悔悟之意，另考量其等犯罪手段、實際所得、於本 案所擔任之分工，及所自陳之身體狀況、智識程度、生活狀 況（見本院卷第377 頁）等一切情狀，量處被告李健璋有期 徒刑8 年2 月、被告張明泉有期徒刑7 年10月。六、沒收：
按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果， 非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之 物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之 作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有 刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對 象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪 時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則， 附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之 性質及其存在狀態，為下列不同之處理：㈠沒收標的為違禁 物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38 條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數 人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同 正犯諭知沒收。㈡沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯
罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包 含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪 行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆 為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得 斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對 部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定 追徵其價額。㈢刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之 規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人 共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同 正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收 ，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之 公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得 部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所 得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開 刑法第38條第2 項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋， 並無不同。㈣毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法 採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預 防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各 共同正犯諭知沒收，此與上述裁量沒收並不相同（最高法院 107年度台上字第2697號判決意旨參照）。經查： ㈠被害人林玉梅固稱本案遭強盜之金額約1 、2 萬元（見原審 卷二第64頁反面），然被告2 人則均稱強盜所得約4000餘元 ，每人分得約2000多元等語（李健璋部分見偵緝卷第43至45 頁、偵二卷第187 頁；張明泉部分見警卷第4 頁反面，偵二 卷第147 頁、第187 頁），則於無其他積極證據足以佐證被 害人林玉梅證詞之情形下，依「罪疑惟輕」法則，自應認被 告2 人本案強盜所得為4000元，其2 人各分得2000元。又被 告2 人各自分得之2000元，分別為其等犯罪所得，除被告張 明泉所得之100 元已扣案外，其餘均未扣案，則依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定，就被告李健璋所得然未扣 案之該2000元，均應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；而就被告張明泉所得之2000元 ，亦均應予諭知沒收，其中未扣案之1900元，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告2 人持以犯罪之BB槍1 支，為共犯即被告李健璋所有， 業據其供陳在卷（見原審卷二第101 頁反面），雖未扣案， 仍應依刑法第38條第2 項前段規定，對犯罪行為人即被告2
人諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈢其餘扣押物品，與被告2 人本件犯行難認有何關聯性，亦非 屬違禁物，自不予以宣告沒收。
七、被告李健璋之辯護人聲請再行傳訊被害人林玉梅為證（見本 院卷第193 頁），惟林玉梅業經原審傳訊並經檢辯雙方交互 詰問，且其陳述明確別無訊問之必要，自無再行傳訊之必要 ，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第330條》
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第321條》
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。