臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1443號
上 訴 人
即 被 告 陳人杰
上列上訴人因毒品危害防之制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
108 年度審訴字第841 號，中華民國108 年9 月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第19618 號、10
8 年度毒偵字第530 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳人杰犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案如附表編號5 至23所示之物均沒收銷毀，扣案如附表編號24所示之物沒收。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 至4 所示之物均沒收銷毀。
事 實
一、陳人杰前於民國93年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月22日 執行完畢釋放。嗣於前開觀察、勒戒執行完畢後，5 年內又 於94年間因施用毒品案件，經同院以94年度訴字第1528號判 決判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定 。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品 及第二級毒品，不得非法持有及施用，竟仍基於持有第二級 毒品甲基安非他命純質淨重超過20公克及施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，先於107 年8 月間之某日，在高雄市梓 官區蚵仔寮漁港內某處，以新臺幣（下同）20萬元之代價， 向綽號「阿豐」之李鑐峰成年男子購入第二級毒品甲基安非 他命19包（檢驗前總純質淨重共計為69.034公克），而非法 持有後，再於107 年10月18日晚上10時許，在其位於高雄市 ○○區○○路000 號11樓之5 住處內，以將上開所購入之少 許甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，用火燒烤吸食煙霧之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另基於施用第一 級毒品海洛因之犯意，於107 年10月18日晚上11時許，在上 開住處，以將海洛因摻入香菸內，再以火點燃吸食之方式， 施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年月19日凌晨0 時45分 許，在高雄市○○區○○○路000 巷00號前，駕駛車牌號碼 000-0000號自小客車因未開大燈形跡可疑為警盤查後，經陳
人杰之同意後，在其所駕駛之自小客車內並扣得附表所示之 物品，復經其同意採尿液送驗後，結果呈甲基安非他命、嗎 啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、扣案毒品部分：
上訴人即被告陳人杰（下稱被告）於本院審理中主張其並未 同意警方搜索所駕駛之自小客車，扣案毒品係警方違反其意 願強制搜索取得，因此依法不得為證據云云。
二、經查：
㈠本件警方係於109 年10月19日零時45分許，在高雄市○○區 ○○路○○○路○○○○○○○○○號碼000-0000號自小客 車內扣得附表編號1 至編號23所示物品，此經被告於警詢中 自承在卷（見警卷第3 頁），並有扣押筆錄及扣押物品目錄 表、扣押物品證明書等在卷可憑（見警卷第16-22 頁）。上 開物品如後所述，經鑑定結果確實第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非命。
㈡按搜索扣押係對人民隱私權、財產權、身體自由權之干預， 上開權利為人民受憲法保障之基本權，故國家干預人民受憲 法保障之基本權須具備法律明文的授權，始具合法化、正當 化之事由，然上開隱私權、財產權在性質上係屬得捨棄的基 本權，是刑事訴訟法第131 條之1 前段規定：搜索，經受搜 索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。亦即如經有同意 權者之同意，仍得為合法之搜索。
㈢證人即執行上開搜索之警員林英新於本院審理時證稱：當時 被告駕駛車輛行進中違規未開燈，我們依照道路交通法規欄 停，欄停後依警察職權行法進行盤查，我叫被告下車，他是 毒品人口，我問他車子要不要給我看，他說好，我蹲下去有 看到包包，包包的拉鍊打開，裡面有毒品，我是目視即可看 到，我們是看到毒品後才用強制力壓制被告，對其上拷；毒 品都在包包內，包包放在車內，所以毒品係從車內拿出來沒 有錯；我看到一大包，裡面有一小包一包的夾鏈袋，我問被 告裡面是什麼東西，他說是毒品，我們以現行犯加以逮捕， 在場之許嘉峰也一起逮捕，當時有2 名警員在場等語（見本 院卷第149-153 頁）。證人即警員林立閎於本院審理時證稱 ：我與林英新一同盤查，印象中被告與許嘉峰都站在我這邊 ，至於站在車前或後面已經沒有印象，我記得你有同意讓我 們檢查車子，毒品是巡佐林英新看到的，我沒有看到，沒有
印象被告有反對林英新搜索；我確實有聽到被告同意讓我們 看車，車門是被告打開的；我當時是負責被告與許嘉峰，發 現毒品之過程是林英新問被告這是什麼，被告回答是毒品， 我無法確定林英新有無進入車內，因為我負責看著被告與許 嘉峰2 人等語（見本院卷第155-158 頁）。再依搜索扣押筆 錄所載，執行搜索之範圍係隨身包及自小客車（見警卷第17 頁），且毒品均係夾鏈袋包裝，有照片可憑（見警卷第39頁 ），被告於本院審理時亦自承有同意警方看車內（見本院卷 第150 頁），則證人林英新、林立閎上開所證，其等為本件 之搜索係經被告之同意一節，應屬可信。再者，警方發現被 告持有大量毒品後，發現被告係現行犯而加以逮捕，亦屬合 法之逮捕行為；又警方將被告帶回後令被告簽立搜索同意書 一節，固有搜索同意書在卷可憑，雖讓人有多此一舉之感覺 ，然在實務上亦有利於舉證，是尚難據此主張警方係為掩護 非法搜索而出此策略，綜上所述，被告主張毒品係係違法搜 索所取得，不得為證據云云，難謂可採。再者，刑事訴訟法 第152 條規定之「另案扣押」，係源自於「一目瞭然」法則 ，亦即執法人員在合法執行本案搜索、扣押時，若在目視範 圍以內發現另案應扣押之物，得無令狀予以扣押之。本件證 人林英新雖證稱目視即可看到毒品包裝等語，惟警方並非於 搜索時發現另案應扣押之物而予扣押，自無上開法則之適用 。又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告 、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜 索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可 觸及之處所，刑事訴訟法第130 條定有明文。學理上稱為附 帶搜索。惟其前提須係合法拘捕。本件警方非係逮捕被告時 附帶為搜索，而是被告同意警方搜索後，警方發現車內有毒 品後，始逮捕被告，是亦無上開條文之適用，均附此敘明。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查 本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能 力（見本院卷第202 頁），本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及心證理由部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警偵訊及原審坦承不諱（見警卷 第1 至7 頁，偵1 卷第13至15頁、第39至41頁，原審卷第37 、51、57頁），且有如附表編號1 至24所示之物扣案可稽， 並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單 、扣案物品照片（見警卷第16至21頁、第23至24頁、第26至 40頁）、毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、台灣檢驗科 技股份有限公司107 年11月2 日濫用藥物檢驗報告、正修科 技大學超微量研究科技中心108 年1 月22日尿液檢驗報告在 卷可參（見偵1 卷第45至47頁、第59頁）。扣案如附表編號 1 至23所示之物，經送驗結果，其中編號1 至4 所示之白色 粉末均檢出第一級毒品海洛因成分，而編號5 至23所示之白 色晶體則均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有高雄市 立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2 份在卷可參（見偵二 卷第45至51頁，原審卷第25頁），堪認被告確有上開施用第 一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二 級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行甚明。被告 上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相符，俱堪採 認。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯者」，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既以無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照 ）。本案被告前於93年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月22日執 行完畢釋放。嗣於前開觀察、勒戒執行完畢後，5 年內又於
94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1528號判決 判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定等 情，有刑案資料查註記錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。是被告於上開 觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內既曾於94年間再犯施用 毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，則被告於107 年間再犯 本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行 ，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年內後再 犯」之情形，自均應依法追訴、處罰。從而，本案事證明確 ，被告犯行均堪予認定。被告於本院雖聲請傳喚當時亦在場 證人許嘉峰到庭，用以證明警方係違法搜索，惟許嘉峰已因 肝硬化、腰椎第3-4 節骨髓炎、雙下肢乏力，無法下床、脊 椎癱瘓而保外就醫（見本院卷第129 頁），而被告亦已明示 捨棄（見本院卷第160 頁），且本院認待證事實已明確，亦 無再傳喚之必要，附此敘明。
三、論罪部分：海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品及第二級毒 品，均不得非法持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以 上罪，及同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於 施用第一級毒品海洛因前持有之低度行為，為施用之高度行 為所吸收；其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，則 為其持有該等毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意個別，罪名互殊， 應分論併罰。
四、刑罰加重減輕事由：
㈠被告前於：①94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度 訴字第1528號判決處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑 1 年1 月確定；上開2 罪嗣經本院以96年度聲減字第1215號 分別減為有期徒刑5 月、2 月15日確定。②又於94年間因詐 欺案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第926 號，經臺 灣高等法院臺南分院以94年度上更一字第375 號判決撤銷原 判決，處有期徒刑4 年8 月，上訴後經最高法院以98年度台 上字第6399號判決上訴駁回確定；③又於97年間因偽造文書 案件，經原審法院以97年度審訴字第403 號判決處有期徒刑 8 月，減為有期徒刑4 月確定。嗣上開各罪，經原審法院以 99年度聲字第230 號裁定應執行有期徒刑5 年2 月確定，於 103 年2 月3 日執行完畢（該案執行完畢後接續執行另案所 處有期徒刑，於105 年4 月11日縮短刑期假釋出監）等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑
執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為 累犯，不因接續執行另案有期徒刑並繼而假釋出監，影響前 開有期徒刑5 年2 月業已執行完畢之效力（最高法院103 年 度第1 次刑事庭會議決議參照）。又刑法第47條第1 項累犯 加重規定，就不分情節，一律加重「最低本刑」，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，牴觸憲法第23條比例原則，有關機關應自解 釋公布之日起2 年內修正等情，固經司法院大法官會議於10 8 年2 月22日以釋字第775 號解釋在案。然除上開情形及刑 法第48條前段規定外，依解釋文所載，不生一事二罰問題。 本件被告已有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，對此 類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規 定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，應依刑法第47 條第1 項之規定，均予加重其刑。
㈡供出毒品來源減輕
犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1 項定有明文。被告係107 年8 月間 向綽號「阿豐」之李鑐峰成年男子購入第二級毒品甲基安非 他命如事實欄所載之甲基安非他命（見警卷第4 頁），且被 告事後亦先後於同年8 月9 日及8 月24日向高雄市政府警察 局刑事警察大隊檢舉李鑐峰販賣第二級毒品，有檢舉筆錄在 卷可憑（見本院卷第253-259 頁），嗣警方亦覆稱：「該筆 錄是被告他案遭他單位查獲毒品後，方主動至本隊製作檢舉 筆錄，非由本隊員查獲後所製作；另本案的確係因該筆錄進 行調查後查獲毒品上游李鑐峰」等語，有該大隊109 年3 月 18日高市警刑大偵七字第10970606300 號函在卷可憑（見本 院卷第261 頁）。證人郭壹清於本院審理時亦證稱：被告來 我們單位就供述其持有毒品是向上手李鑐峰購買，查獲李鑐 峰係跟據上開2 次檢舉筆錄等語（見本院卷第204 頁），李 鑐峰亦因販賣第二級毒品罪，經檢察官以107 年度偵字第00 000 號、21352 號及108 年度偵字第6580號起訴書向原審法 院提起公訴及經判處罪刑（見本院卷第227-243 頁），被告 於本院供稱：其先後2 次為警查獲之毒品都是向李鑐峰購買 ，第1 次沒有被查獲的毒品放在車內等語（見本院卷第20 6 頁），應屬可信，且警方確因而查獲李鑐峰，自應依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，被告有前揭累犯加 重及上開供出毒品來源減輕事由，應先加後減之。五、撤銷改判之理由：
原審認被告本件犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見，
惟被告有前揭供出毒品來源而查獲之減輕事由，原審未及審 酌，尚有未洽，被告上訴意旨主張扣案毒品係違法搜索，無 證據能力部分雖無理由，然其主張有供出毒品來源因而查獲 ，指摘原判決不當，即屬有理由，自應由本院將原判決撤銷 改判。爰審酌被告經觀察、勒戒程序後，未能戒絕毒品，再 犯本件施用及持有毒品犯行，顯見其自制力不足，無法擺脫 毒品之控制，且持有如附表編號5 至23所示之第二級毒品甲 基安非他命19包純質淨重高達69.034公克，數量甚多，犯後 於原審坦承犯行，自述學歷為高職畢業，入監前從事駕駛吊 車工作，月收入約4 、5 萬元，未婚，無小孩，入監前跟母 親同住，單親等智識、家庭、經濟狀況（見原審卷第57頁） 等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。六、沒收部分：
㈠扣案附表編號1 至23所示之物，經送驗結果，其中編號1 至 4 所示之白色粉末均檢出第一級毒品海洛因成分；編號5 至 23所示之白色晶體則均檢出第二級毒品甲基安非他命成分， 有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2 份在卷可參 （見偵二卷第45至51頁，原審卷第25頁），則上開毒品應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與 否，於被告所犯施用毒品罪及持有毒品罪名項下分別予以宣 告沒收銷毀；上開毒品外包裝袋，因與毒品難以析離，應視 同毒品，亦應於被告所犯各該施用及持有毒品項下分併予宣 告沒收銷毀之。至檢驗耗損部分，因已滅失，爰不予宣告沒 收銷毀之。
㈡扣案如附表編號24所示之物，係被告所有供其施用第二級毒 品所用之物，業據被告供承在卷（見警卷第3 頁、偵一卷第 40頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定予以宣告沒收之。據上論結，應依刑事訴訟法第第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 蔡妮庭
附表：
┌──┬───────────┬───┬─────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │重量 │
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│ │第一級毒品海洛因 │ │檢驗前淨重 │
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│1 │第一級毒品海洛因 │1包 │0.004公克 │
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│2 │第一級毒品海洛因 │1包 │0.008公克 │
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│3 │第一級毒品海洛因 │1包 │0.003公克 │
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│4 │第一級毒品海洛因 │1包 │0.001公克 │
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│ │第二級毒品甲基安非他命│ │純質淨重 │
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│5 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │25.533公克 │
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│6 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │7.783公克 │
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│7 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │8.123公克 │
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│8 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │11.672公克 │
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│9 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.223公克 │
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│10 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │4.216公克 │
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│11 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.179公克 │
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│12 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.456公克 │
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│13 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │3.172公克 │
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│14 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.976公克 │
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│15 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │4.814公克 │
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│16 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.44公克 │
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│17 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.509公克 │
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│18 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.327公克 │
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│19 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.286公克 │
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│20 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.087公克 │
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│21 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.032公克 │
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│22 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.066公克 │
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│23 │第二級毒品甲基安非他命│1包 │0.140公克 │
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│ │第二級毒品甲基安非他命│19包 │69.034公克 │
│ │純質淨重合計 │ │ │
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│ 24 │吸食器 │1組 │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下
有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。